Sentencia Penal Nº 316/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 123/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 316/19

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MAGISTRADOS:

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA351/17

DIMANANTE DE LAS DP 979/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 5 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

ROLLO DE SALA Nº 123/19

En la Ciudad de Cádiz, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Felicisimo, parte apelada. Adolfina y Alejandra así como EL MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo Sr Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 30/6/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo absolver y absuelvo a Alejandra y a Adolfina del delito de alzamiento por el que son acusadas, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la acusación particular Felicisimo, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que el 29 de mayo de 2009 las acusadas, Alejandra y Adolfina, otorgaron escritura de préstamo hipotecario ante el notario de Sevilla D. Francisco José Aranguren Urriza figurando la primera como prestataria y la segunda como fiadora solidaria constituyendo como garantía el vehículo BMW 630I con matrícula .... TQZ que figuraba a nombre de la primera y con el fin de garantizar un préstamo de 15.000 euros que Felicisimo le había concedido.

Ante el impago del préstamo, el ejecutante, Felicisimo interpuso demanda de ejecución de títulos no judiciales ante los Juzgado de Chiclana de la Frontera que dio lugar al procedimiento ejecutivo 710/10 del Juzgado núm. 5 de los de esa localidad. En el seno de dicho procedimiento por el Juzgado se dictó en fecha 22 de octubre de 2010 decreto por el que se acordaba requerir de pago a la ejecutada, Alejandra por importe de 12.569Ž86 euros de principal e intereses más 3.600 euros de costas. El 15 de noviembre de 2010 la Letrada de la Administración de Justicia del referido Juzgado dictó un decreto por el que se acordaba la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad de Bienes Muebles de Cádiz sobre el citado vehículo BMW 630I matrícula .... TQZ. Con fecha 1 de junio de 2011 se dictó decreto del mismo Juzgado acordando el embargo del referido vehículo. Por diligencia de 14 de junio de 2011 se nombró al ejecutante, Felicisimo, depositario del mencionado vehículo, cargo que aceptó por escrito de 21 de junio de 2011. El 14 de julio de 2011 se notificó a Alejandra el decreto de 22 de octubre de 2010. Se ofició a la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz a fin de proceder a localizar el vehículo y precintarlo respondiendo el Comandante de Puesto de Chiclana de la Frontera en oficio de 28 de junio de 2011 que el vehículo no había podido ser localizado por falta de colaboración de la que figuraba como titular del mismo habiéndose puesto en contacto esa comandancia igualmente con Adolfina quien se comprometió a depositarlo cosa que no hizo finalmente. Practicada nueva averiguación por la citada Comandancia consta oficio de 12 de marzo de 2012 según el cual la propietaria, Adolfina les comunica que ha procedido a vender el vehículo constando como transferido a la entidad Car Puerto Banús en fecha 21 de julio de 2011.

Consta que en fecha 10 de junio de 2011 Alejandra suscribe contrato de compraventa del vehículo BMW 630i con la entidad Car Puerto Banús fijando como precio del mismo la cantidad de 15.000 euros. Al propio tiempo la entidad Car Puerto Banús suscribe contrato de opción de compra del meritado vehículo de esa misma fecha en la que figura como optante Alejandra quien tiene de plazo para ejercitar la opción hasta el 9 de agosto de 2011 y por un precio de 18.450 euros. Ambos documentos revelan que no existió una auténtica compraventa sino que lo que esconden ambas operaciones es la concesión de un préstamo por un importe de 15.000 euros en concepto de principal siendo los intereses la diferencia entre ese importe y el precio de 18.450 euros de la opción.

Aun cuando en las anteriores operaciones aparece Alejandra como firmante, en realidad era su madre, Adolfina la que llevaba el peso de las mismas. Como consecuencia del impago de los 18.450 euros convenidos, de los que constan abonados 6.850 euros, la entidad Car Puerto Banús resolvió unilateralmente el contrato simulado de opción y procedió a vender el vehículo a un tercero después de que Adolfina les hubiera procedido a entregar materialmente el automóvil cuyo uso y disposición conservó tras la firma de los contratos antedichos.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea la recurrente un segundo motivo de recurso cual es la infracción de ley por la incorrecta aplicación del art 257,1, 2º C.P.

La sentencia de instancia considera que los hechos probados no pueden considerarse como delito de insolvencia punible en tanto: no existe en las presuntas autoras un elemento subjetivo tendencial de voluntad de actuar en perjuicio del acreedor, entendiendo que las operaciones realizadas, que por lo demás entiende plenamente subsumibles en el tipo, no obedecen sino a una situación de penuria económica de las imputadas. Igualmente hace referencia la sentencia a que el denunciante pudo evitar que el vehículo que es el bien presuntamente alzado saliera del ámbito de la propiedad de las investigadas anotando su crédito en el registro de bienes inmuebles.

La parte recurre entendiendo que el elemento tendencial a que hace referencia la parte no existe en los términos que se consideran por el juez a quo bastando el mero conocimiento de que la acción perjudica el interés del acreedor.

Hemos de partir de los elementos del delito de insolvencia punible del art 257,1, 2º C.P. que se recogen en la sentencia de instancia son los que se recogen en Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2001 , 5 de julio de 2005 y 28 de noviembre de 2007:

a) Existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles.

b) Ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio a que se hallan afectos.

c) Situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la actividad dinámica antes mencionada.

d) Concurrencia de un elemento subjetivo específico, tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, bien entendido no obstante que el alzamiento es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta con que se lleve a cabo la ocultación de bienes, como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección, sino a la de su agotamiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2004 , 15 de junio de 2006 y 1 de septiembre de 2008, entre otras muchas). El delito de alzamiento de bienes subsiste aún cuando la ocultación o las operaciones pertinentes para configurar, enmascarar o camuflar la intención dolosa, se produzca y origine en el momento en que el crédito todavía no fuere vencido, ni exigible, siendo así que nada impide ( Sentencia del mismo Alto Tribunal de 10 de junio de 1999) que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, se realice, con cualquier suerte de preparación previa que enmascare o facilite el fraude, un verdadero y propio alzamiento de bienes.

En este caso el juez entiende que no existe ese último elemento en una interpretación que no podemos compartir, ya que de lo que se trata el dolo que requiere el tipo, no es de un dolo directo de causar ese perjuicio al acreedor como finalidad principal del hecho, sino que bata un conocimiento de que mediante las acciones realizadas por el deudor de ocultación de los bienes se verán frustradas las expectativas de cobro del crédito del acreedor, es decir un dolo indirecto o de consecuencias necesarias.

En este caso y tal y como recoge la sentencia, las acusadas conocían de inminente la ejecución de la deuda en vía judicial, y pese a ello trasmitieron el bien, de modo que, aunque es evidente que la finalidad última o el móvil de la acción de las mismas, no era el perjudicar al acreedor, sí que es asimismo evidente que conocían que con su acción el único bien ejecutable y que estaba prestado como garantía del crédito del acreedor salía de su patrimonio y se sustraía al destino solutorio de tal deuda, de modo que no podemos obviar que conocían que su acción iba a redundar en el perjuicio del acreedor que la norma exige,

En este punto hacer una breve consideración a sobre el dolo, puesto que además del dolo directo, que se produce cuando la acción va destinada a obtener el resultado perseguido por el autor de lesión del bien jurídico protegido, es asimismo dolo, el de consecuencias necesarias o indirecto, que es aquel en el que se sabe que el resultado lesivo al bien jurídico se va a producir indefectiblemente con la acción aunque no sea ese el objetivo principal del autor y el dolo eventual, que es cuando el autor sabe de la probabilidad cierta de que se lesiones el bien jurídico con su acción y pese a ello actúa.

Consecuentemente hemos de disentir de la interpretación del juez a quo, y considerar que los hechos recogidos en sentencia como probados, e integrados en la fundamentación en la que se da por hecho que las imputadas conocían de la deuda y de su inminente ejecución, suponen el tipo del alzamiento de bienes.

En otro orden de cosas decir que la otra consideración referida a la anotación registral o no del crédito del acreedor, en nada empesce a la tipicidad de la conducta, pues dado por probado que las imputadas conocían la deuda, que esta existía y que pese a ello enajenaron el bien que la garantizaba, no podemos considerar que esa falta de registro obste a la existencia del delito.

En cuanto a la autoría consideramos que conforme a los hechos probados ambas acusadas son coautoras del hecho, pues se da por probado que ambas conocían de los dos actos jurídicos que una negocia y otra firma por indicación de la primera, siendo ambos actos necesarios e imprescindibles para la consumación del hecho, y asumiendose que ambas conocían que se trataba de la venta de un bien que ya garantizaba un préstamo no pagado, de hecho se justifica la acción de la venta porque se necesitaba dinero.

Por tanto, debemos revocar la sentencia estimando el recurso planteado.

SEGUNDO.-Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P. En efecto, vemos que la causa se incoa el 15/10/2012 no tomándose declaración a las imputadas hasta el 29/5/14, el Auto de procedimeinto abreviado es de 19/12/16, entra en el juzgado de lo penal el 31/7/17 y la sentencia del juzgado de lo penal es de 30/6/19.

Vemos una tramitación de casi siete años cuando ni la instrucción, ni las diligencias practicadas, ni la complejidad de la causa justifican dicha demora de la misma, procediendo en consecuencia la atenuante

TERCERO.-De acuerdo con los art 56, 61, 66, 257,1, 2º y concordantes del C.P. y vista la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, procede la condena de las imputadas a penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrahio pasivo y doce meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

CUARTO.-En cuanto a la petición de responsabilidad civil conforme al art 109 y ss C.P. los responsables penales de un delito lo son también civilmente. En el caso que nos ocupa y dado que el vehículo en cuestión ha salido de la esfera patrimonial de las acusadas, procede indemnizar al perjudicado en la suma que se determine en ejecución de sentencia como la que hubiere resultado en su momento de la subasta del vehículo objeto de la garantía del crédito, con el límite del valor pendiente de aquel, así como al abono de los intereses legales.

QUINTO.-Conforme al art 239 y ss LECrim procede la condena de las acusadas al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la acusación particular contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº : 4 de Cádiz, de fecha 30/6/19 en los términos que siguen:

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Adolfina y Alejandra, como autoras criminalmente responsables de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE POR ALZAMIENTO DE BIENES, con la atenuante de dilaciones indebidas, a cada una a las penas de UN AÑO DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO y MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE CUOTAS DE SEIS EUROS, POR UN TOTAL DE 2.160€ CON SEIS MESES DE PRISION SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO E INSOLVENCIA. Asimismo las condenamos a indemnizar a Felicisimo en la suma que se determine en ejecución de sentencia como la que hubiere resultado en su momento de la subasta del vehículo objeto de la garantía del crédito, con el límite del valor pendiente de aquel, así como al abono de los intereses legales, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

La presente Sentencia es firme.