Sentencia Penal Nº 316/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 856/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0000856/2019

NIG: 3800643220160015082

Resolución:Sentencia 000316/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000432/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Maximiliano; Abogado: Antonio Manuel Padilla Gonzalez; Procurador: Francisca Adan Diaz

Acusador particular: Yolanda; Abogado: Monica Gonzalez De Chavez Gonzalez; Procurador: Maria Isabel Navarro Gomez

SENTENCIA

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULER FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS/AS:

Dº Emilio MORENO y BRAVO

Dª Esther Nereida GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife a 27 de septiembre de 2019.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 856/2019 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno Cuatro de de S/C de Tenerife en el P.A. 432/2017, habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Maximiliano, representado y asistido por los profesionales identificados en el encabezamiento, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. 432/2017, se dictó sentencia con fecha de 21 de enero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Maximiliano como autor

criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art 468.2 del CP concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 simple del CP a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas...'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO-. Ha sido probado y así expresamente se declara que el acusado Maximiliano, mayor de edad, NIE NUM000 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en el presente procedimiento, le fue impuesto por Sentencia de fecha 8 de Abril de 2015, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Arona, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Yolanda por tiempo de 20 meses, habiéndosele notificado en la misma fecha en presencia de su letrado.

El acusado, a sabiendas de la existencia y contenido de dicha prohibición y de las consecuencias legales de su incumplimiento, con total desprecio por las resoluciones de la Administración de Justicia, con ánimo de incumplir dicha medida con la connivencia y consentimiento de Yolanda, el día 18 de Enero de 2016 se encontraba en compañía de aquélla en la Oficina de Sellado del Puesto Fronterizo de Beni - Enzar de Melilla, lugar al que habían acudido juntos con la intención de sellar sus documentos identificativos.

Las diligencias previas fueron incoadas el 19 de enero de 2016 en el juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº4 de Melilla sufriendo en su tramitación dilaciones indebidas no imputables al acusado.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 22 de marzo de 2019 recurso de apelación por la representación de Dº Maximiliano, el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó por informe de 9 de mayo y se elevaron a este Tribunal, teniendo entrada el pasado el pasado 23 de agosto de 2019, formándose rollo y designándose ponente, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Maximiliano, su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, frente a la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena, alegando la infracción de precepto penal, por estimar que los hechos probados de la sentencia no constituyen el señalado delito de quebrantamiento, y es que el hecho de acudir juntos al puesto fronterizo de Melilla, supone que lo hicieron desde eelterritorio de Marruecos, no lo hicieron desde España, pues dicha oficina está ubicada en el territorio de otro país, así como el no estar acreditado el elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de quebrantar, al ser un encuentro fortuitoo causal en el citado puesto e interesa la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria.

1º.- En orden al motivo aducido, pese a ser expuesto como infracción del precepto penal, es lo cierto que se basa en la discrepancia con el juzgador a la hora de valorar, negándose, la concurrencia de los elementos del tipo penal de quebrantamiento, en concreto del elemento subjetivo, exponiendose en el recurso una personal y subjetiva valoración de la prueba que se aparta de la extraida por el juzgador desde su imparcial posición, concluyendo que no existe prueba acerca de los mismos.

La presunción de inocencia, que por el apelante en definitiva, se dice vulnerada, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Como ha señalado de forma reiterada y constante la Jurisprudencia, el motivo basado en la quiebra del principio de presunción de inocencia requiere de unos requisitos de forma y otros de fondo, habiéndose ambos llenado en las actuaciones objeto de apelación. Cierto es que formalmente se precisa la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral. En el plano material se requiere además que dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo.

Y en el presente caso, es lo cierto que los hechos declarados probados descansan sobre prueba válida y suficiente, obtenida sin violentar derechos fundamentales, lógica y racionalmente valorada, consistente en las declaraciones de los agentes de Policía Nacional ( numeros NUM001) que 'vió a ambos en la señalada oficina, que la misma que se encuentra en territorio español, que entregaron los pasaportes juntos , pues encontraban en recíproca compañía', comprobándose en el terminal la existencia de la citada orden - que aparace acreditada en la documental obrante en los autos, así sentencia que impone la pena de 8 de abril de 2015 y su notificación y requerimiento a los folios 40 y ss- , llegando a aclarar el acusado en el ejercicio del derecho a la última palabra, a la vista de las prueba practicada, que efectivamente su mujer vive a 120 kms del lugar, por lo que se infiere que ambos quedaron y fueron juntos. La Jueza a quo excluye el encuentro fortuito, con un razonamiento que esta sala asume por ser lógico y coherente. En realidad el recurrente sostiene que la pena de alejamiento solo tiene vigencia en España, y por tanto en Marruecos no le afecta, pero con independencia de su creencia, es lo cierto que él no niega la vigencia de dicha pena, el conocimiento y alcance de la misma, y lógicamente sí el Estado puede hacerla cumplir fuera de su territorio a través del auxilio judicial internacional, o pueda extender su jurisdicción penal a hechos cometidos contra extranjeros en este ámbito de la violencia de género ( art. 23.4º l de la LOPJ, dada la residencia habitual de la víctima en Playa de Las Américas, Costa Adeje, en Tenerife), lo que es cierto, y no deja duda alguna, es que se encontraban juntos en la citada ofina de la frontera española, la cual es territorio español ( art. 23.1 LOPJ), y por tanto teniendo los Tribunales españoles jurisdicción para su conocimiento, tal y como se especifica al folio 1 del atestado, y lo ratificó el agente de policía nacional, y que el acusado no solo no hizo absolutamente por alejarse la víctima, como sí de un encuentro casual hubiese sido, si no que ambos llegaron juntos y presentaron juntos los pasaportes, pues allí estaban 'en recíproca compañía', tal alegato debe ser desestimado,siendo precisamente en territorio español el paso fronterizo más importante de los cuatro que se extienden entre Melilla y Marruecos, y el único que ha venido funcionando como aduana comercial y que permanece abierto las 24 horas del día los 365 días del año.

El recurso no puede prosperar, puesto que ha quedado acreditado de forma meridianamente clara que el recurrente, estando condenado por la comisión de un delito contra la violencia de género por reciente sentencia de 8 de abril de 2015, por una agresión a su mujer el 5 de abril de 2015, cuando ya había sido condenado previamente en sentencia de 30 de marzo de 2009 por hechos similares, y de conformidad a la pena de TBC y a la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros al domicilio de Luisa y de comunicarse con ella por un periodo de 20 meses. Siendo sentencia de conformidad que el mismo día le fue comunicada y efectuado el requerimiento según obra al folio 43.

2º.- Concurren los elementos del tipo penal, tanto objetivos como el subjetivo. Y es que para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P, es preciso, como ha señalado el TS, que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos:

1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados (factum de la sentencia impugnada).

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada prohibición de aproximación y de comunicación; en concreto el encontrarse a escasos metros del domicilio de la víctima.

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Elementos, que acreditados, concurren en el presente caso. Infringiendo de forma palmaria el bien jurídico protegido por el delito, que es de carácter pluriofensivo, en cuanto que no sólo protege el respeto a las resoluciones judiciales, sino que de forma indirecta, la finalidad de la norma, se trata de proteger a la víctima, en este caso de una infracción de violencia de género de ahí la competencia para su conocimiento por los Juzgados de esta clase, art. 87 ter 1 g) según redacción dada por LO 7/2015). Se ha de insistir, ante su alegación, que el dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar el tipo de injusto. En el caso del delito de quebrantamiento de condena, dicho elemento subjetivo de lo injusto necesita que el sujeto activo, no solo conozca que tiene que cumplir una sanción penal -o medida cautelar-- impuesta en sede jurisdiccional, sino que, pese a este conocimiento, proceda a desplegar una actividad idónea para eludir el cumplimiento del mandato judicial, actividad que se plasma al ser sorprendido junto a su esposa para realizar trámites administrativos pese a la prohibición existente y sin que exista justificación alguna, pues ni siquiera el hecho de haber coincidido - de ser así-, justificaría tal quebranto, pues el acusado a sabiendas de la pena de aproximación en connivencia y consecntimiento de la víctima se hallaba en su compañía en la citada oficina.

SEGUNDO.- El alegato de atipicidad, sobre la afirmación de que 'coincidieron juntos de forma casual y fortuita', no puede acogerse. El relato de hechos probados no dice eso, ni eso ha quedado acreditado.

El comportamiento es delictivo aun obrando el consentimiento de la víctima. Lo que es tratado en la sentencia recurrida con cita del acuerdo del Pleno del TS de 25/11/2008, ulteriormente en varias sentencias, así la STS 39/2009, 29 de enero. Evitamos pues innecesarias reiteraciones, pues como señaló la STS 1010/2012, de 21 de diciembre 'El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2, 95/2010 de 12.2).

Ahora bien, el consentimiento de la víctima pudiera dar lugar a plantear el error sobre un elemento del tipo ( que no ha sido planteado). Cierto es, como ha dicho recientemente el TS, que de existir error sobre un elemento del tipo ( error sobre la vigencia de la prohibición, es error de tipo, esto es, la creencia de que la medida de alejamiento no tenía efectos pues actuaron en la creencia que les proporcionó la solicitud de alzamiento y gestiones del Letrado en tal sentido, en el caso examinado por el Alto Tribunal), la consecuencia sería la absolución, ( STS 748/2019, de 14 de febrero). Pero en el caso sometido a nuestro control por vía de apelación, se sostiene la exclusión de dolo por sostener un inacreditado encuentro fortuito, debiendo rechazarse, máximo cuando ni el consentimiento de la víctima excluye la punibilidad del artículo 468.2 CP.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDO

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Maximiliano,

2º.- CONFIRMAR la sentencia de 21 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. 432/2017.

3º.- DECLARAR de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, instruyéndoles que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, únicamente por infracción de ley, motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

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