Sentencia Penal Nº 316/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 77/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00316/2020

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

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Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: MMR

Modelo: N85850

N.I.G.: 33051 41 2 2018 0100666

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000077 /2019

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Romeo

Procurador/a: D/Dª ANA BELEN PEREZ MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª NICOLÁS ÁLVAREZ ARECES

SENTENCIA Nº 316/2020

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

En Oviedo, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pravia, seguidos por un delito contra la salud pública con el número 23/19 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 77/19), contra: Romeo, con D.N.I. NUM000, nacido en Soto de Luiña el NUM001 de 1975, hijo de Jose Augusto y de Antonieta, vecino de Pravia, de estado civil divorciado, autónomo, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad por esta causa, de la que permaneció privado el 4 de agosto de 2018, representado por la procurador de los Tribunales Dña. Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección del letrado D. Nicolás Álvarez Areces; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA, en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS,los que a continuación se relacionan:

Con motivo del desarrollo de la fiesta popular del Xiringüelo los días 3, 4 y 5 de agosto de 2018 en la localidad de Pravia y dentro del 'Plan contra el tráfico minorista y consumo de drogas en zona de ocio y diversión', sobre las 19 horas del día 4 se procedió a realizar un registro en el establecimiento hostelero, denominado Bar 'El Repechu' y sus anexos, sito en la calle Fontana de dicha localidad, regentado por el acusado Romeo, localizándose y aprehendiendo en un almacén, cerrado con llave, que da servicio al bar, independiente del mismo, dentro de una caja de vino, una pequeña caja de cartón que contenía en su interior 6,33 gr. de cocaína con una riqueza de 36,6 %, así como 6,61 gr. de sustancia destinada a 'corte', una báscula de precisión, tipo 'Tanita', una tarjeta para separar/mezclar la droga y 5 recortes circulares, como los utilizados habitualmente para envolver las dosis destinadas a la venta y distribución a terceras personas, y, a escasos metros de la caja, numerosas bolsas de plástico que presentaban cortes circulares. También fueron encontrados recortes de plástico en gran número en un contenedor de basura situado a la entrada de otro almacén anexo al local y en una bolsa de plástico que estaba en el interior de ese almacén.

Al procederse a la detención del acusado le intervinieron 485,75 euros que guardaba entre sus pertenencias, distribuidos en once billetes de 20 euros, veinticinco billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros, siendo lo restante moneda física, dinero producto de ventas anteriores.

La referida sustancia tendría un valor en el mercado de 419,25 euros.

El acusado, según informe emitido por el Servicio de atención a las drogodependencias en Juzgados, presenta un diagnóstico de consumo perjudicial de cocaína y alcohol por consumo recurrente de dichas sustancia realizado de modo persistente, con un patrón desadaptativo que conlleva un malestar clínicamente significativo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, 369.3, 374 y 377 del Código Penal, designando como autor al acusado Romeo, en quien considera que no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.667,4 euros, así como al pago de las costas judiciales causadas comiso y destrucción de la droga y comiso del dinero intervenidos.

TERCERO-En el acto del juicio la defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, interesando su absolución y de forma subsidiaria, para el caso de que se estimase que los hechos son constitutivos del delito, interesó le fueran apreciadas la atenuante muy cualificada de grave adicción a las drogas o, subsidiariamente, la analógica del art. 21.7 del C. Penal y la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del código penal, por tenencia con destino al tráfico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume 'iuris tantum', como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

Sin embargo, no se considera deba ser apreciado el subtipo agravado del art. 369.3 del C. Penal que requiere que los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados, ante la falta de prueba suficiente que permita sostener que la venta de la droga se realizase en el establecimiento regentado por el acusado.

SEGUNDO.- Del mencionado delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Romeo, como así se desprende del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que aparezca acreditado el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adicción, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cuál era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 20-9-99, 15-04-04, 14-7-04, 22-9-04, entre otras).

En el caso sometido al enjuiciamiento de este Tribunal, las circunstancias concurrentes en los hechos y en la persona de Romeo, según han resultado acreditadas, permiten sostener que la droga aprehendida como consecuencia del dispositivo policial establecido, estaba destinada, al menos en una parte importante, a la realización de una ilícita actividad de tráfico mediante su venta a terceras personas, sin que se opongan a ello los argumentos defensivos expuestos por el mismo con el alegato de que la droga que tenía en su poder no era de su exclusiva propiedad sino que era compartida con su camarero y estaba destinada al exclusivo consumo de ambos durante los días de fiesta y que el dinero que le fue ocupado estaba destinado a pagar al proveedor del pan y el resto para tener cambio en el establecimiento, como tampoco lo impiden las manifestaciones realizadas por los testigos Arturo y Baltasar que depusieron a su instancia, tratando de contribuir a la corroboración de su versión.

Es cierto que no contamos con prueba directa de la realización de concretas transacciones con terceras personas, sin embargo el número de indicios debidamente acreditados resulta contundente para alcanzar dicha inferencia.

Sabido es que la presunción de inocencia puede enervarse sobre la base de pruebas de carácter indiciario que permitan al Tribunal formar su íntima convicción acerca de la comisión delictiva y su autoría. La sentencia del TS de 17 de abril de 2015 señala que por indicio se ha de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

Así nos encontramos con el testimonio de los agentes de la Guardia Civil NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 que depusieron en el plenario, precisos y contundentes en relatar las circunstancias en que había sido desarrollada la operación y especialmente las que concurrieron en el registro realizado en el establecimiento regentado por el acusado y sus almacenes anexos, siendo especialmente rotundas las afirmaciones de los agentes encargados de su realización, quienes no dudaron en afirmar que había sido el acusado la persona que les facilitó las llaves para poder entrar en el último de los almacenes registrados, al que se accede de forma independiente del bar, lo que sin duda despeja cualquier duda acerca de la ausencia del mismo en su práctica y la falta de consentimiento a su realización, quienes describieron todos y cada uno de los objetos hallados en su interior, valiéndose de la ayuda de un perro guía que 'marco la zona'. Concretamente, que dentro de una caja de vino, en una pequeña caja de cartón había, lo que tras posterior pesaje y análisis resultaron 6,33 gr. de cocaína, con una riqueza de 36,6%; 6,61 gr. de sustancia destinada a 'corte'; una báscula de precisión, tipo Tanita; unas tijeras; una tarjeta para separar/mezclar la droga y 5 recortes circulares como los utilizados habitualmente para envolver las dosis destinadas a la venta y distribución a terceras personas y en la proximidades de la referida caja, numerosas bolsas de plástico presentando cortes circulares.

Además, el agente con Tip NUM002 también relató que tres semanas antes había realizado otra inspección en el local en la que se encontraron dos gramos de cocaína y una balanza similar a la encontrada en el registro ahora realizado, por lo que justificaron el registro posterior en sospechas existentes; dicho agente, lo mismo que el NUM004, también se refirió a los hallazgos de las numerosas bolsas de plástico con recortes en el contenedor situado en el exterior del local y en otro de los almacenes inspeccionados.

Además de dichos testimonios son de reseñar circunstancias concurrentes cuyo evidente valor probatorio refuerza la credibilidad de lo relatado por los agentes y la conclusión alcanzada, como son: el resultado de la prueba pericial practicada acreditativa de la cantidad de droga intervenida y su naturaleza; la forma en que se encontraba escondida en el interior de una pequeña caja, oculta en una caja de vino, en cuyo interior también estaban guardados los útiles destinados a la preparación de las papelinas para la realización de la ilícita actividad, tales como la balanza de precisión tipo 'tanita', la tarjeta utilizada para mezclar, la sustancia de corte, y los 5 recortes circulares para la confección de papelinas para la venta al menudeo. Además la cantidad y forma en que se encontraba distribuido el dinero ocupado al acusado, resulta compatible con el producto de previas transacciones, no pudiendo ser aceptada la explicación facilitada por el acusado y especialmente que una parte importante fuese destinada a pagar al suministrador del pan, pues a pesar de que el mismo en el plenario manifestó que el acusado tenía que pagarle sobre 200 euros, su versión no resulta creíble, dada la relación de amistad que le une con el acusado, por cuanto no aparece corroborada con la presentación de una factura o albarán que permita deducirlo. Por otra parte resulta igualmente carente de cualquier veracidad la versión ofrecida por Arturo debido a la misma razón de amistad que le une con el acusado y su propia manifestación de ser consumidor esporádico ya que según dijo 'consumió alguna vez', lo que hace difícil aceptar que dos terceras partes de la droga ocupada, fuera de su dominio, y estuviese destinada a su consumo en un corto espacio de tiempo durante los días de fiesta, de los que ya habían transcurrido uno cuando fue aprehendida.

Por ello, ciertamente hemos de compartir con el Ministerio Fiscal que el acusado tenía la droga ocupada para ser destinada a la venta a terceras personas, pero, sin embargo, a pesar de ello no hemos alcanzado el pleno convencimiento de que dicha actividad se realizase en el establecimiento que regenta, habida cuenta de que el lugar donde se encontró la droga y los útiles para su distribución estaba localizado fuera del local abierto al público y sin comunicación directa con el mismo y el hecho de que tres semanas anteriores en el registro efectuado se hubiesen encontrado dos gramos de cocaína y una balanza de precisión similar en la cocina, resulta insuficiente al efecto, ya que el acusado ha acreditado su condición de consumidor de dicha sustancia, por lo que esa sustancia podría ser destinada al consumo, máxime cuando se echa en falta cualquier acreditación acerca de concretas transacciones en el local, pues ni tan siquiera fue identificado y llamado a las presentes actuaciones en condición de testigo al cliente del establecimiento a quien se dice fue ocupada una bolsa con supuesta cocaína, para tratar de determinar el lugar donde la misma había sido adquirida.

Por consiguiente de lo dicho resulta procedente el dictado de una sentencia condenatoria para el acusado como responsable del delito contra la salud pública por el que fue enjuiciado, al haberse llegado por la Sala al grado de certeza preciso que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere.

TERCERO.-Se alega por la defensa del acusado, con carácter subsidiario, la concurrencia de la circunstancia modificativa de su responsabilidad atenuante muy cualificada del artículo 21-2ª o la analógica del número 7 del C. Penal por haber actuado bajo una grave adicción al consumo de cocaína.

Esta Sala valorando la documentación incorporada a las actuaciones y especialmente el informe emitido por el Servicio de Atención a las drogodependencias en Juzgados y el resultado del análisis clínico de su cabello realizado en el laboratorio de la Dra. Melisa, considera que hay base para considerar que concurre en el mismo la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal referida a su grave adicción a las drogas, pues según informe emitido por el referido Servicio Romeo presenta un diagnóstico de consumo perjudicial de cocaína y alcohol por consumo recurrente de dichas sustancia realizado de modo persistente con un patrón desadaptativo que conlleva un malestar clínicamente significativo, pero sin embargo ninguna prueba existe de que en el momento de la realización de la conducta enjuiciada sus facultades intelectivas y volitivas presentasen una afección diferente a la propia de su condición de toxicómano, a pesar del reconocido consumo inveterado, iniciado en su temprana adolescencia.

También se alega la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

El art. 21 del Código Penal en su apartado 6º recoge como circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa, no son conceptos susceptibles de fijación previa, por lo que se hace necesario estudiar caso a caso y para poder determinar si es aplicable la citada atenuante. En el presenta caso no consideramos se ha producido una extraordinaria dilación en su tramitación que permita apreciar la circunstancia alegada a pesar de la existencia de los periodos de paralización que fueron reseñados por la representación del acusado, máxime si se tiene en cuenta que el hecho tuvo lugar en agosto del año 2018 y su enjuiciamiento tuvo lugar el 22 de septiembre de 2020, pues no puede obviarse que se trata de una causa que revistió cierta complejidad, la misma fue declarada compleja y ampliado el plazo de instrucción, se practicaron pruebas periciales y el comportamiento del acusado fue de cierta pasividad al dejar de comparecer para someterse al dictamen del Siad, por lo que no entendemos que la mencionada circunstancia resulte de aplicación en este caso.

CUARTO.- Conforme viene establecido en los artículos 368, 374 y 66-1 del Código Penal a la vista de la circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado y en su persona, expuestas con anterioridad, es procedente imponer al acusado la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago.

Igualmente conforme se dispone en los artículos 374 y 127 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destino legal correspondiente.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente su condena al pago de las costas judiciales causadas

VISTOSlos preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Romeo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adición a las drogas a la penas de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción no abonada y al pago de las costas judiciales causadas.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa y dese el destino legal a la droga y dinero intervenidos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue publicada conforme a los artículos 266 de la L.O.P.J. y 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al día siguiente de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.