Sentencia Penal Nº 316/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 91/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento Abreviado nº 91/2019
Diligencias Previas 677/2018
del Juzgado de Instrucción nº 1 de L'HOSPITALET
S E N T E N C I A
TRIBUNAL
Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 30 de junio de 2020.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº
91/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº 677/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet
de Llobregat, por un presunto delito de estafa atribuido a Agustín , provisto de DNI nº NUM000 , nacido en
L'Hospitalet el día NUM001 de 1977, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Álvaro Ferrer
Pons y defendido en juicio por el Letrado D. Arturo Murillo Ferrer. Ha ejercido la Acusación Particular la entidad
mercantil FINQUES DEL BAIX, S.L., representada por el Procurador D. Jorge Martínez del Toro y asistida por
la Letrada Dª. Susana Sánchez Gallego. El Ministerio Fiscal ha ejercitado la acusación pública. Actúa como
Magistrado Ponente D. JOSE A. RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 11 de junio, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, aunque fue suspendido y se continuó el día 25 de junio de 2020, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no se planteó ninguna.

La Defensa, por su parte, planteó que la Acusación Particular no tenía legitimidad activa para actuar y acusar por el delito de estafa del artículo 250, 1. 1ª, porque no ostenta la condición de persona perjudicada por dicho delito. Ambas acusaciones se han opuesto.

La Sala ha decidido desestimar la cuestión, al considerar que, una vez comparecida como parte, el hecho de ser o no perjudicado no limita sus facultades en el cuanto al ejercicio de la acción penal. Solamente en cuanto a la responsabilidad civil vería afectada su legitimación.



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas (las partes renunciaron a la declaración testifical del Mosso d'Esquadra con tip nº NUM002 ); , en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251. 1º del Código Penal, añadiendo como alternativa que podrían serlo de un delito de apropiación indebida del artículo 253. 1 del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias y solicitando la imposición de la pena de dos ñaos de prisión, o, alternativamente, un año de prisión, con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasico y costas.

La Acusación Particular elevó a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248. 1 y 250. 1, 1ª del Código Penal, así como de un delito de daños del art. 263.

1 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de las penas de tres años y seis meses de prisión, por el primer delito, y multa de 15 meses a razón de diez euros diarios, por el segundo delito; y costas.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a Finques del Baix en la cantidad de 1714'69 euros, y a Piedad en la cantidad de 2.150 euros.



CUARTO.- Por la Defensas del acusado se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, aunque añadió la pretensión de condena en costas de la acusación particular y de que se elevara testimonio de particulares por la comisión de un delito de falso testimonio contra Piedad .



QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM003 - NUM004 , NUM005 , de L'Hospitalet de Llobregat, siendo propiedad de la entidad mercantil FINQUES DEL BAIX, S.L., y estando la misma en disposición de ser arrendada, fue 'ocupada', entre los días 19 y 20 de febrero de 2019, por Piedad , sin consentimiento de la sociedad titular del piso. Para ello, ayudada por alguien de quien se ignora la identidad, abrió la puerta de acceso a la vivienda que existía desde un patio interior, forzando la cerradura y, una vez dentro de la misma, arrancó el dispositivo que se había colocado en la puerta principal de la vivienda, conocido como puerta antiocupa y que consiste en un cerrojo que solamente permite abrir la puerta desde dentro.



SEGUNDO.- El día 21 de febrero de 2018, por la tarde, un empleado de la entidad FINQUES DEL BAIX, S.L. hizo una visita rutinaria a la vivienda, dirigida a comprobar que la misma estaba en disposición de ser mostrada, cuando vio que la puerta antiocupa había sido desplazada, con lo que se podía entrar al piso, y que la puerta de acceso por el patio estaba forzada. Poco después, apareció Piedad y le confirmó que estaba residiendo en el piso, razón por la cual se requirió la presencia policial.



TERCERO.- El acusado, Agustín , tenía en el momento de los hechos relatados, en una vivienda colindante con la que fue ocupada, y había tenido cierta relación anteriormente con empleados de Finques del Baix a raíz de haber avisado de un intento de ocupación de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación, ejercida por Ministerio Fiscal y Acusación Particular, ha mantenido la existencia de un delito de estafa, por parte del acusado, aunque difieren en la calificación según la modalidad especial del artículo 251 del Código Penal, llamada estafa impropia, o según la versión general del artículo 248, con aplicación de la circunstancia agravante específica de que el objeto de delito sea una vivienda. Sabido es, en cualquier caso, que el delito de estafa exige: 1) la realidad de un engaño precedente o concurrente; 2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, 3) la producción con el mismo de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad, 4) la realidad de un desplazamiento patrimonial, con la consiguiente producción de un perjuicio económico; 5) un nexo causal entre el engaño del autor y el traspaso patrimonial perjudicial a la víctima, lo que determina que el dolo ha de ser antecedente o concurrente con la dinámica defraudatoria del sujeto activo y 6) un ánimo de lucro.

La tesis acusatoria, por tanto, consiste en que el acusado se hizo pasar por propietario de la vivienda (engaño) para permitir o facilitar el acceso a la misma y percibir una cantidad de dinero a modo de renta, todo ello en claro perjuicio, tanto de la persona que satisfacía tal cantidad sin saber que no le otorgaba ningún derecho posesorio del inmueble, como de la entidad propietaria, que perdía las facultades posesorias, necesarias para enajenar, gravar o arrendar la vivienda.



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica en la forma que señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se desprende la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos, al menos como probada fuera de toda duda razonable. El cuadro probatorio ha configurado un relato fáctico que lleva a negar la concurrencia de elementos normativos esenciales del tipo como el 'engaño' o el mismo 'desplazamiento patrimonial'.

La prueba de cargo sobre la que se apoya todo el edificio en que consiste la tesis acusatoria es la declaración testifical de Piedad , por cuanto en dicha declaración se describe una intervención muy concreta del acusado: presentándose como propietario o poseyendo facultades de representación del propietario; facilitando el acceso a la vivienda; y percibiendo una cantidad de dinero (2.150 euros) por todo ello. La descripción de tal intervención solamente aparece en la declaración de la referida testigo. Es cierto que las acusaciones han ofrecido otros medios de prueba que, con carácter indiciario, podían llegar a servir como base de corroboración objetiva de aquella declaración, pero la única prueba que incrimina al acusado es la declaración de Piedad .

Ninguno de los tres testigos provenientes de la entidad propietaria de la vivienda, Jaime , Ariadna y Leonardo , puede situar al acusado, en su percepción personal, ni en el momento de la entrada de Piedad en el piso, ni en su interior a partir del 19 de febrero. Sin la incriminación directa de Piedad del acusado, en toda la extensión de su relato, la acusación no hubiera sido posible.

Por lo tanto, se hace indispensable analizar el nivel de credibilidad y de fiabilidad de la declaración testifical de Piedad , con el contenido esencial de lo que vertido en el plenario (por sistema de videoconferencia). Al respecto, debe anticiparse que escasa solidez, con lagunas e incoherencias importantes, por lo que la Sala no puede llegar mediante sus afirmaciones a ninguna certeza objetiva de responsabilidad del acusado en los hechos.

Existen varias fuentes de las que manan déficits de fiabilidad: a) Desde una perspectiva de credibilidad subjetiva, es claro que Piedad puede estar cometiendo un acto ilícito, incluso penalmente, cuando aparece el empleado Jaime y, pocos minutos después, la Policía, concurriendo, por tanto, en abstracto, un motivo espurio en sus manifestaciones. Es lógico pensar en que pueda ocultar una parte de la realidad para defenderse de una posible imputación.

b) Varias contradicciones e incoherencias se detectan en su narración. Asegura primero que está viviendo en el piso desde hace cinco días, para después rectificar cuando comprueba que el testigo Jaime estuvo allí dos días antes y no estaba residiendo. Asegura que estaba viviendo con su familia y todos sus muebles, pese a que todos los testigos, incluyendo a los agentes policiales, manifiestan que el piso estaba casi vacío. Asegura que el acusado le dio las llaves del piso cuando ha quedado objetivamente claro que al piso no se accedió con llaves sino mediante forzamiento de puertas. Asegura que el propietario ' Agustín ' tiró todos sus objetos, pese a que tal evento no aparece en ninguna de las declaraciones de los intervinientes. Asegura que estaba en proceso de desahucio de otro piso y, pese a ello, entrega la cantidad de 2.150 euros por poder entrar en un piso - una cantidad importante para quien están desahuciando - a alguien, sin ninguna comprobación de que pueda hacerlo y, sobre todo, sin exigir ningún documento que acredite el pago o que le permita asegurar su derecho ante terceros - algo incomprensible en quien vive una experiencia tan traumática como un deshaucio.

c) Debemos destacar, en todo caso, un detalle o extremo muy concreto de su relato, para concluir la falta de credibilidad y de fiabilidad. Piedad declara en el plenario que fue el propietario el que 'tumbó' la puerta ('por eso el bombín estaba fuera de su sitio cuando llegaron los Mossos'). Es del todo inverosímil que fuera un empleado de Finques del Baix el que arrancara la 'puerta antiocupa', evidentemente, pero lo más importante es que también lo es desde la supuesta lógica de su explicación. Esa puerta, o ese dispositivo para evitar la apertura de la puerta desde fuera, tuvo que ser retirado mucho antes, en el momento en que accedió al piso (dos días al menos), pero en ningún caso pocos minutos antes de que llegara la Policía. Es sorprendente, al respecto, que en ningún momento de la declaración afirme que sea el acusado el autor material de los forzamientos de las dos puertas.



TERCERO.- La presunción inocencia, una vez comprobado que no concurre un 'vacío probatorio', exige comprobar si concurre una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación, la cual no puede referirse, ni al establecimiento de una verdad indiscutible sobre dicha hipótesis, ni tampoco a la insuficiente convicción subjetiva del juez (en el otro extremo). Tal certeza objetiva se obtiene a partir del análisis sobre la existencia o no de hipótesis alternativas de defensa, susceptibles de ser calificadas como razonables (duda razonable, entendiendo como tal la que se suscitaría en una generalidad), y partiendo de la base de que la mera constancia de la posibilidad de la hipótesis defensiva no es suficiente para neutralizar la virtualidad de la hipótesis acusatoria (lo meramente posible no puede excluir la fijación de hechos probados alternativos cuando el cuadro probatorio lo permite).

En este caso, el análisis de la principal prueba de cargo, y la conclusión de insuficiencia de su carga de verosimilitud y credibilidad, nos lleva a tener que valorar el nivel de razonabilidad de la tesis alternativa planteada por la Defensa del acusado, esto es, que el acusado no participó en lo que fue, en definitiva, un acto de ocupación de una vivienda. Al respecto, es importante que las acusaciones han propuesto una inferencia sobre datos indiciarios para deducir que fue el acusado quien forzó la puerta de acceso a la vivienda por el patio, inferencia que extrae de que solamente desde su domicilio se puede acceder al patio. Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado para acreditar que tal acceso pudiera darse de otros modos o por parte de otras personas. El acusado ha afirmado que otros vecinos del edificio podían llegar al patio y, si eso es así (hipótesis abierta), también lo pudieron hacer Piedad y la o las personas que pudieron auxiliarla en el acto de ocupación.

De otra parte, ninguna prueba se ha practicado para probar la percepción de cantidad alguna de dinero por el acusado, con lo que la falta de credibilidad de la declaración testifical de Piedad nos lleva a tener por no probado tal hecho, esencial en la estructura de la estafa.

Finalmente, la intervención que se describe por parte de los empleados de la entidad propietaria del inmueble, en sus declaraciones, solo permite hacer ciertas conjeturas sobre si facilitó o no el acto de ocupación, pero los datos objetivos de que se dispone no permiten ir más allá de la conjetura. Ciertamente, es vecino contiguo de la vivienda en el inmueble y eso explica que aparezca en el momento de la intervención policial, sin que sus manifestaciones en ese momento sean suficiente para tener por probada su participación

CUARTO.- Todo lo anteriormente dicho lleva necesariamente a la necesaria libre absolución del acusado. No es posible al Tribunal adquirir certeza objetiva de la responsabilidad del acusado en los hechos probados, más allá de toda duda razonable. Ello obliga a activar la garantía procesal básica de la presunción de inocencia que proclama el art. 24. 2 de la Constitución.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a 'sensu contario) y arts.

239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar las costas de oficio.

Debe desestimarse la pretensión de la Defensa del acusado de que se condene a la Acusación Particular al pago de las costas, por haber actuado con temeridad o mala fe. Como ya se ha desarrollado en los razonamientos de la Sentencia, las acusaciones han intervenido en el proceso, en todo momento, con apoyo en un cuadro indiciario suficiente para derivar la probabilidad de que el acusado pudiera tener responsabilidad en los hechos, atendiendo al resultado del conjunto de las declaraciones testificales. De hecho, las dos acusaciones han mantenido la misma tesis fáctica, aunque no hayan coincidido en la calificación jurídica. No se detecta ni temeridad ni mala fe.



SEXTO.- Igualmente, procede desestimar la pretensión de la Defensa de que se eleve testimonio de particulares por si la testigo, Piedad , hubiera cometido un delito de falso testimonio. La Sala considera que, aun en la hipótesis de que se pudiera acreditar la presencia de dolo en la discrepancia entre el relato de hechos probados de la sentencia y el que resulta de su declaración, ello sería subsumible en el ejercicio del derecho a no confesarse culpable, atendiendo a la presencia de indicios suficientes para ser como mínimo investigada por la comisión de un delito de usurpación ( artículo 245. 2 del Código Penal).

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Agustín del delito de estafa y del delito de daños por los que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en el plazo de diez días, conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.