Sentencia Penal Nº 316/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 743/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 743/2020
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 195/2017
Jdo. de lo Penal 16 MADRID
S E N T E N C I A Nº 316 /2020
Magistrados
Carlos MARTIN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Diego DE EGEA Y TORRON
En Madrid, a treinta y uno de julio dos mil veinte.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Serafin contra la sentencia dictada
por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid el 10 de febrero de 2020 en la causa
arriba referenciada,
El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Antonio Ramírez Quintanilla.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'No ha resultado acreditado el relato de hechos contenido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal consistente en que 'el acusado Victorio , entregó el 4 de diciembre de 2014 con motivo de la compraventa de un vehículo al también acusado Jose Francisco , titular de la empresa DIRECCION001 dedicada a la venta de vehículos de ocasión, situada en la CALLE000 de DIRECCION000 , como parte del pago del mismo, otro vehículo usado , en concreto, un PEUGEOT 206 XRD , con matrícula Q....NE , entregándole su documentación y habiendo manipulado previamente el cuenta-kilómetros haciendo figurar 146.611, cuando en realidad , ya en enero de 2014, al realizarle la Inspección Técnica de Vehículos, había circulado 226.958 Km, y que el vehículo presentaba una serie de deficiencias técnicas que impedirían sin su reparación inmediata pasar la siguiente Inspección Técnica prevista para enero de 2015 con lo que le otorgaba un valor muy superior al que tenía. Jose Francisco , conocedor de dichas circunstancias, dado que se trataba de un profesional del ramo lo puso a la venta anunciándose como particular en la página 'Milanuncios.com', contactando con el Serafin que , a su vez, lo adquirió con fecha 23 de diciembre de 2014 por un precio de 1.500 euros efectuándose la entrega del vehículo en el citado establecimiento para otorgarle al negocio un plus de seriedad. Al tardar la tramitación de la documentación, Serafin con fecha diciembre de 2014 se dirigió a un taller de ITV donde le facilitaron los datos de las revisiones del vehículo, descubriendo el engaño en el kilometraje y estado del mismo.

Como consecuencia del hecho, el valor otorgado en la venta al vehi'culo fue 225,00€ superior por el concepto de kilometraje y requirió unas reparaciones para poder superar la Inspección Técnica de Vehículos en enero de 2015 que ascendieron a 641,83 €'.

Tampoco han resultado acreditados los hechos formulados en el escrito de acusación de la acusación particular consistente en: ' Victorio , entrego con motivo de una compraventa de un vehículo al también acusado Jose Francisco , titular de la Empresa DIRECCION001 cuyo fin es la venta de vehículos de ocasión, sita en la C/ CALLE000 de DIRECCION000 , en concepto de parte del pago del mismo, otro vehículo usado de la marca PEUGEOT 206 XRD, con matrícula Q....NE , entregándole la documentación del mismo, vehículo que se encontraba con el cuenta- kilómetros manipulado previamente, toda vez que el mismo figuraba 146.611 Km, cuando en realidad en enero de 2014, cuando se realizó la ITV, aparecía que dicho vehículo había circulado un total de 226.958 Km, además presentaba una serie de deficiencias técnicas que impedirían sin su reparación inmediata pasar la siguiente inspección Técnica que estaba prevista para Enero de 2015 con lo que se le otorgaba un valor muy superior al que en realidad tenia.

El acusado Jose Francisco mas que conocedor dc tal circunstancia, dado que es profesional del sector del automóvil, puso a la venta dicho vehículo a través de la página 'Milanuncios.com', contactando con el Serafin , el cual a su vez adquirió dicho vehículo en fecha 23-12-2014 por un precio de 1.500 €, efectuándose la entrega del vehículo en el citado establecimiento con la intención de darle al negocio un plus de seriedad. A1 tardar la tramitación de la documentación, el perjudicado Serafin se dirigió en diciembre de 2014 a un taller de la ITV, donde le facilitaron los datos de las revisiones del vehículo, dándose cuenta del engaño en el kilometraje y el estado del mismo Edmundo , también acusado, el cual es empleado del concesionario de Jose Francisco , también conocedor de las circunstancias del vehículo y parte activa en la venta del mismo Por todo ello el valor otorgado en la venta del vehículo fue 283,00 € superior por el concepto de kilometraje y requirió unas reparaciones para poder superar la ITV en enero de 2015 que ascendieron a 641.83 €, produciendo a Don Serafin unos danos de 924,83 €'.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'ABSUELVO a Victorio , Jose Francisco Y Edmundo del delito de estafa, ya definido, por el que habían sido acusados. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.' II. El apelante Serafin interesa en su recurso que se '...revoque parcialmente la sentencia que ahora se impugna y se dicte otra en su lugar condenatoria con la obligación del pago en concepto de pensión de alimentos interesada y que vino a ser objeto de acusación'. En el suplico interesa que '...que se revoque parcialmente la sentencia condenatoria, dictando en su lugar otra donde se establezca la obligación del pago en concepto de pensión de alimentos a mis representados'.

III.- El Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de Victorio y de Jose Francisco se opusieron a la estimación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los relatados en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Serafin interesa en su recurso que se '...revoque parcialmente la sentencia que ahora se impugna y se dicte otra en su lugar condenatoria con la obligación del pago en concepto de pensión de alimentos interesada y que vino a ser objeto de acusación'. En el suplico interesa que '...que se revoque parcialmente la sentencia condenatoria, dictando en su lugar otra donde se establezca la obligación del pago en concepto de pensión de alimentos a mis representados'.

Sin duda tal petición obedece a una involuntaria confusión fruto de algún residuo informático. Porque la presente causa se sigue contra Victorio , Jose Francisco y Edmundo , a quienes el recurrente, que interviene como en el proceso como acusación particular, les atribuye la comisión de un delito de estafa, interesando la imposición de una pena de 3 años de prisión y a que indemnicen de forma solidaria a Serafin , por daños ocasionados, por la depreciación del kilometraje y por gastos de reparación, en la cantidad de 924,83 euros; y, por daños morales, en la cantidad de 3.000 euros.

Y la sentencia dictada en la instancia, en su parte dispositiva, dice que absuelve a Victorio , Jose Francisco y Edmundo del delito de estafa.

Por tanto, a tenor del contenido del recurso, debemos entender que lo que interesa el apelante es la revocación de la sentencia absolutoria y la condena en esta segunda instancia de quienes resultaron absueltos en la primera como autores de un delito de estafa del artículo 248 del .1 y 249 del Código penal.

Y centrada la cuestión, diremos que esta pretensión cuenta con un obstáculo insubsanable que no es otro que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero, 36/08 de 25 de febrero, 115/08 de 29 de septiembre, 124/08 de 20 de octubre, 177 y 180/08 de 22 de diciembre, 1 y 3/09 de 12 de enero, 46, 49 y 54/09 de 23 de febrero, 64/09 de 9 de marzo, 80/09 de 23 de marzo, 91/09 de 20 de abril, 103/09 de 28 de abril, 108/09 de 11 de mayo, 118/09 de 18 de mayo, 120/09 de 18 de mayo, 132/09 de 1 de junio, 144/09 de 15 de junio, 150/09 de 22 de junio, 170/09 de 9 de julio, 173/09 de 9 de julio, 184 y 188/09 de 7 de septiembre, 214 y 215 /09 de 30 de noviembre, 1 y 2/10 de 11 de enero, 30/10 de 17 de mayo, 127/10 de 29 de noviembre, 45 y 46/11 de 11 de abril y 135/11 de 12 septiembre.

Por tanto, a tenor de lo expuesto, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal. El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Sin que ello suponga infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre, 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art.

14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

La situación es idéntica para los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero, 93/03 de 19 de mayo, 45/05 de 28 de febrero, 12/06 de 16 de enero, 176/06 de 5 de junio, 218/07 de 8 de octubre, 9/08 de 21 de enero, 34/08 de 25 de febrero, 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre).

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Así, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006.



SEGUNDO.- El actual art. 790.1 de la LECrim., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues ni se insta la nulidad por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación -lo que impide valorar una eventual causa de nulidad, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ- ni se cumpliría con la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento de la juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la valoración de las pruebas personales practicadas.

Es por ello y a tenor de la jurisprudencia constitucional analizada, que la pretensión de condena de Victorio , Jose Francisco y Edmundo , basada en error en la valoración de la prueba e infracción de precepto constitucional en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, ha de rechazarse.

Porque, como se dice en la sentencia de instancia, no ha resultado acreditada la manipulación del cuentakilómetros, pudiendo deberse al disparidad de los que constaban en la ITV de 2014 (226.000) con los que tenía en el momento de la venta (146.000) a un error de transcripción sufrido por los operarios de la ITV, pues no se ha practicado pericial al respecto. En cuanto a los posibles fallos del vehículo la juez de instancia, con acertado criterio, considera que, de haber aparecido, deben acudir las partes a la jurisdicción civil, al halarse el vehículo en garantía.

A tenor de lo expuesto, solo cabe confirmar la sentencia absolutoria dictada en la instancia, declarando de oficio las costas de esta segunda, por no apreciarse temeridad ni mala fe.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafin contra la sentencia dictada por la A Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 16 de Madrid el 10 de febrero de 2020 en la causa de referencia, que absuelve a Victorio , Jose Francisco y Edmundo del delito de estafa que se les imputa, que confirmamos.

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.