Sentencia Penal Nº 317/2003, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 45/2003 de 14 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 45 DEL 2003.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 95/00.- J. INSTR. N° 5 MOTRIL.-

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 de MOTRIL.- (ROLLO N° 355/01).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres relacionados

al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 317-

ILTMOS. SRES.

D. Domingo Bravo Gutiérrez

D. Carlos Rodríguez Valverde

D. Pedro Isidoro Segura Torres.

En la ciudad de Granada, a Catorce de Junio del año Dos Mil Tres.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado núm. 95/00, instruido por el Juzgado de Instrucción N° 5 de Motril, y fallado por el Juzgado de lo Penal N° 1 de dicha localidad, Rollo N° 355/01, por un delito de robo con violencia, otro de hurto de uso de vehículo de motor y una falta de malos tratos de obra, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelantes Leonor , representada por la Procuradora Dña. Josefina Choin Rodríguez y defendida por la Letrada Sra. Venegas Gómez, y Juan Carlos , representado por el Procurador Don Gerardo Ruiz Vilar y defendido por el Letrado Sr. Ortega Almón, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Carlos Rodríguez Valverde.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Motril, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre del 2.002, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el pasado día 8 de Mayo de 2.000, los acusados, Juan Carlos y Leonor , ambos mayores de edad y con antecedentes penales, aunque en el caso de Leonor , no computables, a efectos de la presente causa, en hora indeterminada, pero entre las 20.00 y las 23.30, vieron mientras paseaban juntos por una calle de la zona conocida como la huerta de Carrasco, un vehículo marca Ford modelo Escort, matrícula que había sido previamente sustraído y que se encontraba abandonado y abierto en la vía pública. Ambos acusados, en unión de una tercera persona que no ha podido ser identificada, puestos de común acuerdo subieron al vehículo, y aprovechando que había sido previamente violentado, facilitando su puesta en marcha, Juan Carlos realizó un "puente" al vehículo, consiguiendo ponerlo en marcha. Seguidamente, los acusados acompañados de esta tercera persona se dirigieron a la zona de la plaza de las palmeras, zona por la que transitaba Antonieta . En un momento determinado, situado el vehículo de frente a dicha persona, y al pasar junto al lateral izquierdo de la misma, Juan Carlos , sacando la mano por la ventanilla, le propinó un fuerte tirón al bolso que la Sra. Antonieta llevaba colgado, apoderándose del mismo, y provocando que dicha persona sufriera como consecuencia de la agresión dolor en la mano izquierda que no necesitó de asistencia médica. En su huida por las calles de Motril, los acusados colisionaron con el vehículo aparcado en la calle Neptuno, de la marca Seat, modelo Panda, y matrícula LI-....-Y , causando en el conducido por los acusados daños por importe de 219.449 ptas cuyo propietario reclama, y en el vehículo aparcado, daños de diversa consideración, cuyo propietario no reclama.".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Carlos como autor de un delito de Hurto de Uso de vehículo a motor, otro de robo con violencia en las personas y una falta de malos tratos, previstos y penados respectivamente en los artículos 244, 242 y 617 del C. Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a las siguientes penas por cada uno de ellos. Por el primer delito la pena de ARRESTO DE VEINTE FINES DE SEMANA. Por el segundo delito la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Y por la falta la pena de ARRESTO DE TRES FINES DE SEMANA. ASIMISMO DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Leonor como autora de un delito de Hurto de Uso de vehículo a motor, previsto y penados en el artículo 244 del C. Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ARRESTO DE DIECISEIS FINES DE SEMANA. así como, en ambos casos, al abono de las costas procesales. Los acusados, en vía de responsabilidad civil indemnizarán de manera conjunta y solidaria a Cornelio en la cantidad de mil trescientos dieciocho con noventa y dos euros, importe de los daños causados en su vehículo Ford Escort matrícula PP-....-F .- Las referidas cantidades devengaran desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de conformidad con lo dispuesto en el Art. 921.4° de la LE. Crim. Abónese en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa. Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado instructor, para la practica de las anotaciones oportunas. Notifíquese la presente resolución a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal, con la advertencia de que no es firme, pues contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS a contar desde su notificación ante este mismo juzgado y a resolver por la Iltma. Audiencia Provincial de Granada.".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Leonor en base a error en la apreciación de la prueba y, consecuentemente, vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, así como in dubio pro reo; por la representación de Juan Carlos en base a error en la valoración de la prueba y extralimitación del principio de proporcionalidad de la pena.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 11 del actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita, si bien completándola en el sentido de que el Ford Escort era "matrícula PP-....-F ".-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la apelante Leonor respecto del delito de hurto de uso de vehículo de motor, único delito por el que viene condenada, error en la apreciación de la prueba afirmando que ella en ningún momento tiene relación con los hechos, en los cuales se ve involucrada, por el mero hecho de acompañar al otro inculpado Sr. Juan Carlos , quien en todo momento manifestó que ella era totalmente ajena a su actuación, ignorando que el coche fuera robado, así como que éste hubiera sido manipulado para poder ponerlo en marcha, careciendo de toda prueba determinante o demostración inequívoca de que ella realizó la conducta tipificada en el delito de hurto de uso de vehículo de motor, obrando por tanto con el ánimo tendencial que dicho delito exige, es por lo que la sentencia recurrida ha inculcado su derecho fundamental a la presunción de inocencia.-

SEGUNDO.- La sentencia de instancia en su relato fáctico, que ha sido aceptado expresa e íntegramente, declara probado textualmente que "en hora indeterminada, pero entre las 20.00 y las 23Ž30 horas - los acusados- vieron mientras paseaban juntos por una calle de la zona conocida como la huerta de Carrasco, un vehículo marca Ford modelo Escort, matrícula PP-....-F que había sido previamente sustraído y que se encontraba abandonado y abierto en la vía pública. Ambos acusados, en unión de una tercera persona que no ha podido ser identificada, puestos de común acuerdo subieron al vehículo, y aprovechando que había sido previamente violentado, facilitando su puesta en marcha, Juan Carlos realizó un "puente" al vehículo, consiguiendo ponerlo en marcha", es decir, lo que se declara probado es que el vehículo había sido previamente sustraído y que los acusados se limitaron a una utilización ilegítima del mismo y sobre ésta cuestión tiene declarado el Tribunal Supremo - véase entre otras la sentencia de 20 de junio del 2.002- que "Esta fundamentación no puede compartirse. En primer lugar porque no consta acreditada la forma en que el vehículo llegase al acusado, bien tomándolo del lugar donde lo habían dejado los autores de la sustracción o bien meramente cedido por éstos para su utilización temporal, por lo que no estando acreditado más que el hecho de que el acusado utilizó el vehículo conociendo su ilícita procedencia pero sin haber participado en la sustracción del mismo a su propietario, nos encontramos ante uno de los supuestos de utilización ilegítima sin sustracción despenalizados por el Legislador del Código Penal de 1995 (Sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1998, núm. 119/98, 17 de febrero de 1998, núm. 198/98, 18 de junio de 1998, núm. 862/98, 16 de septiembre de 1998, núm. 1022/98, 11 de diciembre de 1988, núm. 1575/98, 27 de diciembre de 1999, núm. 1871/99, 28 de enero del 2000, 12 de abril del 2000 (núm. 683/2000) o 14 de marzo del 2000 (núm. 484/2000). Así, por ejemplo la sentencia 862/98, de 18 de junio, señala que "El art. 244 del Nuevo Código sustituye el verbo "utiliza" por "sustrae", lo que deja fuera del tipo a quienes sólo disfrutan del vehículo, aún a sabiendas de su sustracción previa -Tribunal Supremo, Sentencia de 17 de febrero de 1998- pues el Nuevo Código no considera delito el mero uso del vehículo ajeno por suponer que no hay ánimo de lucro en tal hecho". El análisis del significado y consecuencias de la nueva redacción del precepto que sustituye "utilizar" por "sustraer" se encuentra extensamente realizado en las sentencias de esta Sala de 3 y 17 de febrero de 1998 y 20 de octubre de 2000, a las que nos remitimos. En segundo lugar, aún admitiendo que el acusado se hubiese encontrado el vehículo abandonado por los autores de la sustracción a su propietario, y lo hubiese utilizado pese advertir, por la existencia del "puente" en el cableado de ignición, que había sido previamente sustraído, no cabe extender a esta utilización con conocimiento de la ilícita procedencia la condición de nueva sustracción, pues nos encontramos, a lo sumo, ante una "apropiación indebida de uso" atípica en nuestro ordenamiento. La conversión en sucesivas "sustracciones" de los supuestos posteriores de utilización del vehículo por quien no hubiese participado en la sustracción a su propietario, implica una interpretación del precepto que excede la significación usual y gramatical de la expresión sustracción (extraer algo de la disponibilidad de su titular), e interpreta extensivamente el tipo, por lo que no es compatible con el principio de taxatividad (art. 4.1 del Código Penal, "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas"). Por otra parte, de este modo se equipara utilizar con sustraer, revitalizando el antiguo tipo penal en contra de lo prevenido en la nueva redacción legal. Este es el criterio expresado por la doctrina mayoritaria de esta Sala Sentencias de 3 de febrero de 1998, núm. 119/98, 17 de febrero de 1998, núm. 198/98, 18 de junio de 1998, núm. 862/98, 16 de septiembre de 1998, núm. 1022/98, 11 de diciembre de 1998, núm. 1575/98, 27 de diciembre de 1999, núm. 1871/99, 28 de enero del 2000 (núm. 66/2000), 12 de abril del 2000 (683/2000) o 14 de marzo del 2000 (núm. 484/2000), con alguna excepción menos significativa (Sentencias 10.6.98 o 9.7.99), ya matizada (sentencias de 28 de enero, 24 de marzo, 12 de abril y 20 de octubre de 2000).- Como señala la sentencia de 24 de marzo del 2000, "la que constituye doctrina general de esta Sala (sentencia 3.2.98, 17.2.98, 14.3.98, 18.6.98 y 9.3.99, entre otras muchas), se encuentra fundada en el uso del término "sustrajeron" que aparece en el art. 244 del Código Penal actual frente al de "utilizare" del art. 516 del Código Penal anterior. Con tal verbo definidor del tipo legal sólo cabe ahora condenar como autores de los delitos de hurto o robo de uso de vehículo a quienes intervinieron de algún modo e el momento inicial del apoderamiento de vehículo de motor ajeno, no a quienes lo condujeron u ocuparon en un momento posterior, conductas que ahora son atípicas porque el Legislador ha querido excluirlas de acuerdo con el principio de intervención mínima, que actualmente constituye uno de los rectores del Derecho Penal y que es utilizado con frecuencia para excluir las condenas penales en casos de ilicitudes menores"; por tanto aplicando tal doctrina al presente caso, estando probado que tanto la apelante como el también condenado Juan Carlos , se limitaron a utilizar temporalmente un vehículo que previamente había sido sustraído, tal conducta ha quedado despenalizada en el Código Penal de 1.995, por lo que se ha de estimar el recurso interpuesto por la citada apelante, a la que se absuelve del delito de hurto de uso de vehículo de motor del artículo 244, absolución que necesariamente se ha de extender y alcanzar al otro condenado, aunque éste punto es aceptado y no se cuestiona en el recurso por el interpuesto.-

TERCERO.- Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por Juan Carlos , basado en error en la valoración de la prueba y relativo solo al delito de robo con violencia del artículo 242.1º y 2° y a la falta de malos tratos de obra del artículo 617.2, preceptos ambos del Código Penal, se afirma que dicha parte siempre ha manifestado que no realizó el robo ya que nunca llegó a salir de la Huerta de Carrasco, puesto que cuando se disponía a utilizar el vehículo fue interceptado por la Policía, por lo que por tal aplicación y razonamiento ha de ser absuelto en cuanto a la comisión del delito de robo que se le imputa y en cuanto a la comisión de una falta contra las personas, aplicándose el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo; tales argumentos comprensibles desde el punto de vista de la defensa, en modo alguno pueden ser aceptados ni compartidos y ello por las siguientes razones: 1°) ha quedado plenamente acreditado que el apelante era el conductor del vehículo sustraído, 2°) ha quedado igualmente probado por la declaración de la perjudicada, que el tirón se lo dieron desde un coche matrícula PP-....-F , siendo precisamente éste el vehículo que conducía el acusado, 3°) en dicho vehículo iban tres personas y cuando fueron interceptadas por la policía, efectivamente se bajaron tres personas y se dieron a la fuga y 4°) el robo se produjo a las 22'55 horas y los acusados fueron interceptados por la Policía a las 23'20 horas, es decir, 25 minutos después, por tanto no hubo tiempo para que terceras personas cometieran el robo, se dieron a la fuga, abandonaran el vehículo y seguidamente lo utilizaran los acusados, prueba indiciaria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia; sentado lo anterior se ha de decir sin embargo que los hechos declarados probados, que han sido aceptados expresa e íntegramente, no pueden calificarse como constitutivos de un robo con violencia del artículo 242.1º y 2° del Código Penal, ya que - como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril del 2.002- "la utilización de vehículo para cometer el delito, no contabilizado como elemento peligroso en el párrafo 2° del artículo 242, pero si como circunstancia potenciadora de la acción violenta por la indudable peligrosidad que encierra (véase sentencia de 11 de abril del 2.000)", es decir, no es de aplicación el párrafo 2° pero la peligrosidad que integra tal conducta, excluye también la posibilidad de aplicar el párrafo 3°, por lo que se ha de condenar al acusado como autor de un delito de robo con violencia del artículo 242.1º del Código Penal.-

CUARTO.- Finalmente y aunque no lo plantee el apelante en su recurso, sin embargo se ha de examinar de oficio si procede o no aplicar la agravante de reincidencia del artículo 22.8° del Código Penal; sobre ésta cuestión y dado su interés se trascribe textualmente parte de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril del 2.002 "1°. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo (Sentencias de 23 de octubre y 23 noviembre 1993, 7 marzo 1994). 2°. Las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (Sentencias de 3 de octubre 1996 y 2 abril 1998). 3°. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1°, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (Sentencia de 26 de mayo 1998). 4°. Como dicen entre otras las Sentencias de 25 marzo y 29 febrero 1996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o periodo de suspensión también en su caso. Han de constar en el "factum" por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución española (Sentencias de 12 de marzo y 26 mayo 1998). 5°. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición -Sentencias de 11 de julio y 19 septiembre 1995; 22 octubre, 20 noviembre y 16 diciembre 1996, 15 y 17 febrero 1997-, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6°. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3° CP 1973 y art. 136.3° CP vigente) deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia (STS 22 febrero 1993; 27 enero y 24 octubre 1995, 6 y 9 mayo y 24 septiembre 1996). 7°. Continúan esta misma línea interpretativa, las Sentencias de 15 de noviembre de 1991, que mantiene que la inacción del acusado no puede perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan surgir deben solucionarse a favor del acusado. La de 26 de enero de 1999 (aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la de 8 de febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14 de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe interpretarse a favor del reo)"; pues bien, en el presente caso no solo no consta ninguno de los datos anteriormente indicados, sino que en el relato fáctico de la sentencia impugnada solo se dice "ambos mayores de edad y con antecedentes penales, aunque en el caso de Leonor , no computables a efectos de la presente causa", es decir, ni siquiera se indica cual sea la condena o condenas anteriores que han sido tenidas en cuenta para aplicar la indicada circunstancia agravante, omisión que tampoco ha sido suplida en la fundamentación jurídica, ya que en el fundamento de derecho tercero lo único que se dice es "debiendo, por el contrario, apreciarse, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, en la persona del otro acusado, Juan Carlos la agravante de reincidencia a la vista de su hoja histórico penal, incorporada a las actuaciones", por tanto faltando o desconociéndose tales datos básicos no se puede aplicar la agravante de reincidencia.-

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Leonor , representada por la Procuradora Dª. Josefa Choin Rodríguez, y estimando en parte el planteado por Juan Carlos , representado por el Procurador D. Gerardo Ruiz Vilar, debemos revocar y revocamos la sentencia de 17 de octubre del 2.002, dictada en el Procedimiento Abreviado N° 95/00 del Juzgado de Instrucción N° 5 de Motril, en el sentido de absolver a ambos apelantes del delito de hurto de uso de vehículo de motor y condenar a Juan Carlos como autor de un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de ésta alzada.-

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-