Sentencia Penal Nº 317/2005, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 286/2005 de 11 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 286 del año 2.005.

Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Castellón.

Juicio Oral Núm. 86 del año 2.005.

SENTENCIA Nº 317-A

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

En la ciudad de Castellón, a once de julio de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 286 del año 2.005, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 7 de abril de 2.005 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Castellón, en los autos de Juicio Oral seguidos con el Núm. 86 del año 2.005 por el citado Juzgado, instruidos por delito de robo con violencia o intimidación con el número de Procedimiento Abreviado 4 año 2.005 por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Castellón.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el acusado Marcos, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Barcelona el día 12.01.1967, hijo de Juan y Dolores, y sin domicilio conocido, que actúa representado por la Procuradora Doña Rosa Isabel Andreu Nácher y asistido por la Abogada Doña Erundina Pons Pitarch, y como APELADO, el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Fiscal Doña Carmen Monfort March, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos: "El día 27/9/04, sobre las 16.00 horas aproximadamente, el acusado entró en el establecimiento comercial "Champion", sito en la calle Artana nº , de Castellón de la Plana, y se acercó por detrás a doña Juana, empleada del establecimiento que estaba situada junto a una caja registradora. Cuando el acusado llegó hasta donde estaba dicha empleada, le colocó contra la costillas un objeto que no ha podido determinarse qué era (ya que el acusado lo llevaba cubierto con un pañuelo), al tiempo que le exigía que le entregara el dinero de la caja. La cajera del establecimiento le dijo al acusado que no se pusiera nervioso, ante lo que el acusado, muy alterado, le cogió una mano enérgicamente, y le presionó con el objeto que portaba y que apoyaba en el costado de aquella, al tiempo que decía, insistentemente, que le diera el dinero o que la mataba.

El acusado se apoderó entonces de todo el dinero que había en la caja, 255 euros."

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente:"Que debo condenar y condeno a don Marcos, en cuanto que autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, del art. 242.1 del C.P., a la pena de prisión de dos años y seis meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), así como pago de las costas procesales, y a que indemnice a la persona propietaria del supermercado "Champion" en el que se perpetró el hecho con la suma de 255 euros."

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado Marcos interpuso recurso de apelación que, por serlo en tiempo y forma, se admitió en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose para la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 4 de julio de 2.005, a las 9Ž45 horas en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado, en lo esencial, todas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

SE ACEPTAN en lo sustancial los así declarados.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional y que ahora es objeto de recurso, condenó al acusado Marcos como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas previsto en el artículo 242.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y seis meses, accesorias legales y pago de las costas del proceso y de la indemnización civil correspondiente al importe de la cantidad sustraída el día 27.09.2004 en el interior del establecimiento denominado "Champion" sito en la calle Artana nº 1 de esta ciudad. Contra este pronunciamiento condenatorio se alza el acusado y ahora apelante Marcos interesando de esta Sala su parcial revocación y el dictado de otra nueva por la que se le reduzca la pena y se le imponga en su grado mínimo, cuya pretensión revocatoria ampara y funda en dos motivos de impugnación: 1º.) Infracción del artículo 242 del Código Penal al no aplicar el número 3 de dicho precepto por la menor entidad de la intimidación, así como los artículos 66.1 y 70, del Código Penal. Y 2º.) Vulneración del artículo 21.2º del Código Penal, por no aplicación de la circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal. Solicitud revocatoria que ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso estima inaplicado el núm. 3 del artículo 242 del Código Penal, sosteniendo el apelante que del propio relato de hechos probados se desprende que la violencia ejercida no revistió especial gravedad y fue la indispensable para vencer la resistencia de la empleada del establecimiento comercial, además de no haberse generado ninguna lesión a la misma.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del artículo 242 CP, la reciente doctrina jurisprudencial (SSTS, Sala 2ª Nº 976/2003 de 4 Jul. [La Ley Juris 13205, 2003], Nº 365/2004 de 22 Mar. [La Ley Juris 1649819, 2004] y Nº 56/2005 de 20 Ene. [La Ley Juris 11564, 2005], entre otras) considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a la Sala de apelación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un «novum iudicium» pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio. Ahondando en tales límites o criterios legales, la jurisprudencia lo ha interpretado diciendo que la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1.º) "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2.º) "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho de mayor o menor antijuridicidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 300 euros (50.000 ptas.), que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Trasladando estos criterios al caso que nos ocupa, advertimos que el Juez a quo ha razonado profusamente los motivos que le impulsan a rechazar la aplicación del subtipo privilegiado de robo, razones las expuestas que resultan plenamente ajustadas a las exigencias del tipo penal y que conllevan a rechazar la aplicación del subtipo atenuado que pretende el recurrente. Y ello es así porque en el relato de hechos probados resalta que: a) el acusado amenazó de muerte en varias ocasiones a la empleada del establecimiento comercial; b) dicho acusado portaba un objeto duro, aunque no identificado por taparlo con un pañuelo, que simulando un arma blanca u objeto peligroso, facilitaba la intimidación de la víctima al colocarlo en sus costillas y exigir la entrega del dinero; c) el acusado llegó a ejercer violencia física sobre la empleada para conseguir su propósito lucrativo, al presionarla en la mano cuando le expresó que no se pusiera nervioso; y d) por el lugar en donde se comete el robo (establecimiento público comercial) y la cantidad sustraída (255 euros) próxima a los 300 euros, no podemos convenir que esas otras circunstancias permitan aplicar este tipo privilegiado.

Por todo ello, y por no constar esa menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, tampoco resultante del resto de circunstancias del hecho tomadas en consideración, es por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia la vulneración, por su no aplicación, de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, puesto que consta en las actuaciones que el acusado es consumidor habitual desde los 15 años de heroína y cocaína, diagnosticado de un trastorno de abuso dependencia con las drogas, habiéndose tomado muestras de orina para su análisis químico-toxicológico dando positivo a cocaína, benzoidacepinas y cannabis.

El acusado es politoxicómano, aunque no nos consta su comienzo ni su evolución (sólo refiere haber iniciado el consumo de cocaína y heroína desde los quince años), y según manifestó a la médico forense y así lo recogió en su informe (F.59-62) "refiere un patrón de consumo de cocaína y heroína en forma de trastorno de dependencia sustancias". Para el tratamiento de su politoxicomanía fue incluido en un programa de mantenimiento con metadona en Barcelona el día 28.01.2004, abandonándolo el día 27.05.2004 (Informe CAS Garbivent -F. 224 y 227-). El día 5.10.2004, ocho días después de los hechos por los que es juzgado, se le tomó muestras de orina para un análisis químico-toxicológico, cuyos resultados analíticos (F. 199) dieron resultado positivo a cocaína ( 3421.93 ng/ml), benzodiacepina (452.36 ng/ml) y cannabis (135 ng/ml).

La doctrina jurisprudencial exige para apreciar una circunstancia eximente incompleta de drogadicción (artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del CP) una gravedad de efectos relacionados con la comisión del hecho, sobre todo en la capacidad volitiva, provocados por la adicción a sustancias estupefacientes, una asociación de la drogodependencia con enfermedades mentales o con oligofrenias, psicopatías o trastornos conductuales, o que exista una situación próxima al síndrome de abstinencia (SSTS, Sala 2ª, de 26 May. y 11 y 28 Sep. 1.998, de 1 Feb. 2.000 [La Ley 2000, 3686] y de 27 Mar. 2.000 [La Ley 2000, 6013]. Para la atenuante introducida en el artículo 21.2º del nuevo Código Penal, se exige que en la comisión del delito el agente obre movido por su grave adicción, (SSTS, Sala 2ª, de 10 Jul. 1.998 y de 5 May. 2.000 [La Ley 2000, 9620]. La atenuación recogida en el artículo 21.2 CP se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla, de manera que el beneficio de la atenuación, sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adición grave de condicionar su conocimiento de la ilicitud -conciencia- o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento -voluntad- (STS, Sala 2ª, de 21 Feb. 2.000 [La Ley 2000, 5054]). La mera atenuante analógica puede acogerse cuando, aun no apreciándose limitaciones de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, existan datos reveladores de una drogadicción importante en sus aspectos cuantitativos y cualitativos (SSTS, Sala 2ª, de 24 Feb. 1.997, de 12 Jun. 1.998, de 28 Sept. 2.001 [La Ley 2001, 908039] y de 21 Abr. 2.003 [La Ley 2003, 1418325]).

De tales principios deviene patente la improcedencia de apreciar en este caso en el recurrente la atenuante prevista en el artículo 21.2 CP, que es la pretendida en su motivo de impugnación, pues aunque nos consta su toxicomanía y los análisis toxicológicos dieron positivo, la toma de muestras de orina tuvo lugar ocho días después de los hechos, lo que impide colegir esa relación de causalidad entre el hecho cometido y la causa que lo motivó por obrar movido por su grave adicción padeciendo un síndrome de abstinencia leve, sin que conste que la misma condicionara su conocimiento de la ilicitud o su forma de actuar. Podría plantearse la aplicación al acusado de la circunstancia analógica prevista en el artículo 21.6 CP en cuanto nos consta su toxicomanía - aunque no sepamos su antigüedad y evolución-, pero al no venir afectadas sus bases de la imputabilidad por este consumo de drogas, según nos expone con toda claridad la médico forense al concluir que "la exploración psicopatológica actual se halla dentro de la normalidad para su edad, población y grupo", circunstancia ésta luego reiterada en el acto del juicio, resulta improcedente también acudir a esta circunstancia atenuante de la responsabilidad. El motivo, por lo tanto, debe ser también desestimado.

CUARTO.- En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la Sentencia recurrida, lo que conduce a que las costas de esta alzada se impongan a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Marcos, contra la Sentencia dictada el día 7 de abril de 2.005 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Castellón, en los autos de Juicio Oral Núm. 86 del año 2.005, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, e imponemos a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-