Sentencia Penal Nº 317/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 701/2006 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 701/06

CAUSA Nº 386/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 317/2007

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. Mª TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 9 de julio de 2.007.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24-3-06 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 386/04 seguida por un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, habiendo sido parte recurrente Leonardo representado por la procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTÍNEZ y asistido por el letrado D. JORDI CLAUDI SERRA PAGES, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:

"Condeno a Leonardo como autor responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 y 241.1 y .2 y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancias agravante de disfraz, a las penas de cuatro años y cinco meses de prision pro el delito y a la pena de multa de 45 días con cuota diaria de 2 euros por la falta, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas procesales causadas, y a que indemnice a Jose Francisco en la suma de 1.471 euros, y a GI-PIZZA S.l. en la de 98,45 euros."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación legal de Leonardo , contra la Sentencia de fecha 24-3-06 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta parcialmente el "factum" de la sentencia apelada.

La frase desde el nombre "... Leonardo ...." que consta en la segunda línea, hasta "... beneficio económico ilícito..." que consta en la cuarta línea, debe ser suprimida en su totalidad y sustituida por la frase "... dos personas desconocidas...".

La frase "... Leonardo y su acompañante...." de la séptima línea debe ser sustituida por la palabra "... ambos...".

La frase "... Leonardo ...." de la décima línea debe ser sustituida por la frase "... uno de ellos...".

La frase "... el acusado y su acompañante..." de la duodécima línea debe ser sustituida por la palabra "... ambos...".

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba por entender que de la rendida en el acto del plenario no se deriva con total seguridad la participación de su patrocinado en el robo con intimidación enjuiciado.

El recurso merecer prosperar.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

No discute la parte recurrente la existencia del delito consistente en el robo a un repartidor de pizzas golpeándole y amenazándole con dos palos por parte de dos individuos que tenían la cara cubierta en su mayor parte pasamontañas. Lo que si se pone en evidencia es la participación del recurrente en tal hecho, pues la prueba rendida en el plenario presenta las suficientes brechas e irregularidades de forma y de contenido como para no confiar ciegamente en ella para proclamar la culpabilidad del acusado.

La probatura de la participación del recurrente en el delito deriva esencialmente de dos reconocimientos realizados por el perjudicado, por un lado el de la camiseta con la que se perpetró el delito, y, de otro, el del propio acusado en rueda de reconocimiento; a ello hemos de añadir que en las inmediaciones geográficas y temporales del delito el acusado fue avistado por una patrulla policial paseando un perro. Pues bien, pese al pormenorizado análisis de todo este tipo de probaturas realizado por el Juzgador, no podemos por menos que verificar que existen ciertos datos que hacen que las consecuencias que se extraen no sean tan lógicas como a primera vista pudiera parecer.

En efecto, en primer lugar, por lo que se refiere al avistamiento del acusado en un lugar y en un tiempo relativamente cercanos al delito, cabe señalar que la diferencia horaria no es tan grande como la señala el Juzgador, cerca de una hora, pues si comprobamos la ficha remitida por los Mossos d'Esquadra obrante al folio 22, desde que se recibe el aviso de que una persona ha sido agredida, 00:25:24 del 15/09/02 hasta que es descubierto el recurrente, 00:46:02 del 15/09/02, han pasado unos 20 minutos aproximadamente, sin contar el tiempo transcurrido y que desconocemos que el agredido tardó en llegar a la gasolinera, explicar lo sucedido y llamar a la policía.

Así las cosas, un dato que nos parece significativo es que el acusado ha tenido que deshacerse de los efectos sustraídos, siendo parte de los mismos unas pizzas y otros alimentos, y recoger al perro de donde estuviera para pasearlo, precisamente, cerca del mismo lugar donde se supone que ha cometido un delito. Además la localización del acusado en ese lugar tampoco puede llamarnos a sorpresa porque reside muy cerca tanto del parque en el que fue avistado, como del lugar en el que se produjo el delito, concretamente, tal y como obra en su declaración judicial, en la calle Marqués de Caldes de Montbui.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la camiseta, tal y como la cuestión nos ha sido relatada por los agentes que detuvieron al acusado, la cosa resultaba bien sencilla: llevaba la misma camiseta que el perjudicado reconoció como aquella que llevaba el que le atracó. Ahora bien, ese dato resulta igualmente discutible. En efecto, remitiéndonos nuevamente a la ficha a la que anteriormente hemos hecho referencia, los agentes se hallaban buscando un polo claro o blanco con detalles rojos en el cuello, y, en el apartado correspondiente a la identificación de Leonardo , hablan de una camiseta blanca sin más, es decir, ni se refieren al tipo de prenda, polo, ni a la supuesta especialidad en el color, ribete rojo en el cuello. No tenemos en cuenta que a las 00:36:42 del 15/09/02 los agentes localizan en el Parc del Migdia a un individuo con camiseta blanca y ribete rojo, ya que no se refieren a Leonardo , no dudando de que si hubiera sido ese precisamente el individuo se habrían detenido para identificarlo porque la detención del participante en un robo con violencia tenía más importancia policial que la supuesta entrada de un individuo en una casa abandonada.

Pero es más, se pasa de largo por un detalle importante como es que el polo reconocido posteriormente por el perjudicado como el que llevaba puesto el atracador no tenía un ribete rojo en el cuello, sino la bandera española, detalle este que no podía pasar desapercibido; cualquier otra mezcla de colores podía estar confundida pero una tan llamativa como la roja y amarilla resulta difícil tanto por tener esos colores la bandera española como la catalana. Y esta descripción o este llamado sirven tanto para el reconocimiento del perjudicado como para el de los agentes, que no nos cabe duda que hubieran consignado todos los colores en el caso de aparecer estos en la prenda de vestir. Finalmente, el polo reconocido por el perjudicado portaba también una letras "Visa Golf", letras estas que nunca fueron dichas, si bien no en su totalidad, si al menos en el hecho de que había unas palabras que no pudieron ser distinguidas.

Finalmente no podemos por menos que tener en cuenta que la camiseta o polo es aportado voluntariamente por el acusado en comisaría, sin que exista acción policial o judicial alguna en su contra, pocos días después de producirse el supuesto robo con violencia, es decir, que bien pudo aportarse cualquier otra prenda. Si el acusado hubiera sido el verdadero autor del delito entendemos que se hubiera cuidado muy mucho de llevar ante los agentes que lo investigaban el mismo polo con el que efectuó un atraco.

Y, en tercer lugar, el reconocimiento efectuado por el perjudicado no resulta ser tan patente, limpio y claro como se consigna en la resolución. Si nos detenemos en las fases en las que se ha efectuado, en todas ellas pueden verificarse ciertos errores, imprecisiones, dudas o irregularidades.

La más trascendental de los defectos se produce, precisamente, en el inicio de la investigación, lo cual además implica que el resto de los reconocimientos pueden estar afectados por esta rémora, pues el primer contacto que el perjudicado tiene con las personas que ha de reconocer para intentar identificar entre ellas al autor del robo, no es con las fotografías que al azar se le muestran por los agentes, sino que, como ya se tiene la sospecha de que el autor de los hechos es Leonardo , se le muestra una fotografía de esta persona en tamaño "dina 4" a la que se le coloca luego un antifaz o un pasamontañas pintado. Pese a la negativa del agente que participó en el reconocimiento fotográfico, tal irregularidad ha sido afirmada abiertamente por el perjudicado, desconocedor de las graves consecuencias de este proceder anómalo.

Más allá de lo anterior, como no podía ser de otra manera, el reconocimiento fotográfico resulta ser con numerosas dudas, al tener en el momento de los hechos el autor un pasamontañas que le limitaba la visión del rostro. El reconocimiento simple y sencillo a través de datos tan singulares como los ojos y las cejas no puede servir de dato identificativo pleno.

Pese a ello, cuando se practica la rueda de reconocimiento ante el Juzgado de Instrucción se manifiesta reconocer al recurrente sin lugar a dudas, proporcionando luego, en el acto del juicio, una explicación razonable para la diferencia entre el reconocimiento fotográfico con dudas y el personal sin ellas, cual es que es mucho más impactante la presencia personal. No podemos por menos que mostrar nuestro acuerdo teórico con tal explicación. Ahora bien, si tenemos en cuenta que entre el atraco y el reconocimiento en rueda ha transcurrido casi exactamente un año, debemos de concluir que la impresión que el afectado podía tener en el momento de los hechos ha tenido necesariamente que desvanecerse, al igual que le ocurrió, como ahora diremos, en el acto del juicio oral.

En efecto, en el acto del juicio el perjudicado supone, suposición común en todos los profanos, que quien se sienta en el banquillo ha de ser el que cometió el delito, y por ello cree que puede ser él, aunque sin reconocerlo dado el tiempo transcurrido y que lleva una ligera barba o perilla. Pues bien, si tales dudas se expresaron en el plenario, consideramos que las mismas tenían que haber surgido en el reconocimiento en rueda, dado el tiempo transcurrido entre los hechos y el acto y dado que en aquel momento tenía puesto un pasamontañas que le ocultaba la casi totalidad de la cara.

En definitiva, entendemos que las dificultades de reconocimiento que se derivan de la existencia del pasamontañas como elemento distorsionador del rostro, la irregularidad supina que supone mostrarle a quien ha de reconocer la foto del que debe ser reconocido, pintada o tapada con un antifaz o dibujo similar, y el excesivo tiempo que ha transcurrido entre el atraco y el único reconocimiento en el que se identifica sin duda al acusado como el autor del delito, la identificación no puede validarse con la absoluta seguridad que requiere el derecho penal.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, absolviendo al recurrente de las que le fueron impuestas en la instancia.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leonardo , contra la sentencia dictada en fecha 24-3-06 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 386/04 , debemos REVOCAR la resolución recurrida, ABSOLVIENDO al recurrente del delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO por el que fue condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas de la alzada y expresa absolución de las que le fueron impuestas en la instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.