Sentencia Penal Nº 317/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 218/2009 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO APEL. Nº 218/09

JUICIO ORAL Nº 660/08

JDO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID

SENTENCIA NUM 317

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid a 8 de julio de 2009

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral Nº 660/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid y seguido por un delito de Robo con violencia siendo partes en esta alzada como apelante Juan Pedro representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge García Zúñiga y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal Nº 14 de Madrid se dictó sentencia el día 5 marzo de 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Primero.- Sobre las 4,55 horas del día 20 de Octubre de 2007, a la salida de un bar en la calle Fernando VI de esta capital, Bernardo fue golpeado en la cabeza con una botella por un varón de color, que iba acompañado de otro joven de color, y de un grupo de jóvenes blancos, siendo posteriormente golpeado por todos ellos en el suelo, hasta que abandonaron al lugar, percatándose cuando la policía le solicitó la documentación que no tenía la cartera que contenía 5 ?, si bien no sabe si se la quitaron o la perdió en la reyerta. A consecuencia de lo anterior, Bernardo sufrió contusión occipital derecha, con herida inciso contusa y traumatismo cráneo encefálico, que requirió sutura con grapas para la curación, haciéndolo a los 15 días, siendo 8 de ellos de incapacidad para el desempeño de las obligaciones habituales, sin secuela alguna.

Segundo.- Sobre la 5,05 horas del mismo día, en la Calle San Onofre de esta capital un grupo de diez a quince personas, compuesto por varones de raza negra y latina, que vestía ropa deportiva ancha, arrinconó a un grupo de cuatro personas, siendo éstas, Ignacio , Melchor , Sergio y Luis Miguel , manifestándoles que sacaran todo lo que llevaran, rodeando a cada una de las víctimas tres o cuatro personas, inmovilizándolas y registrándolas. Al resistirse Melchor , el acusado Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, le empujó contra la pared, golpeándose en la cabeza, y posteriormente le golpeó en el pecho con una botella. A Sergio le quitaron un teléfono móvil marca Samsung. A Luis Miguel le quitaron un teléfono móvil marca Nokia y 20 ?. Formaba parte del grupo agresor el también acusado Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quién se quedó con los dos teléfonos móviles. Antes de marcharse les manifestaron a las víctimas que como llamaran a la Policía les mataban, y les arrojaron algunas botellas vacías, que no impactaron, llegando en ese momento agentes de la Policía Nacional, saliendo a la carrera los agresores, y en persecución de los mismo los agentes. A consecuencia de lo anterior Melchor sufrió contusión con hematoma en región occipital y dolor contusivo en región esternal, de las que curó tras inicial asistencia facultativa en tres días, sin incapacidad ni secuela alguna.

Tercero.- Los agresores salieron huyendo en varías direcciones, haciéndolo tres de ellos al menos por la calle Valverde dirección, Calle de Colón, siendo detenidos Aurelio y un menor de edad en esta calle, al ser alcanzados por los agentes policiales, y Juan Pedro en la cercana Plaza de San Ildefonso, siendo intervenidos los dos teléfonos móviles antes descritos, habiendo arrojado uno de ellos al suelo momentos antes de su detención. Dichos teléfonos, valorados cada uno de ellos en 100 ?, han sido reconocidos y entregados a sus legítimos propietarios, que han renunciado a las indemnizaciones que pudieran corresponderles, haciéndolo igualmente sus dos compañeros asaltados, incluido el lesionado. A Juan Pedro se le intervinieron igualmente 210 ? que llevaba.

Los anteriores hechos declarados probados lo son en base a los siguientes medios de prueba: declaración de los acusados, testificales de todas las víctimas ya citadas, testificales de los agentes de policía nacional NUM000 , NUM001 , NUM002 , y NUM003 , testificales de Humberto , Valle , Begoña , documental consistente en parte de asistencia facultativa e informe forense de sanidad de Melchor , obrante a los folios 25 y 57, partes de asistencias facultativas e informe forense de sanidad de Bernardo , obrante a los folios 143 y ss, informe parcial de tasación obrante al folio 195, diligencias de reconocimientos en rueda practicadas en instrucción obrantes a los folios 58 a 60, 154 a 155, 159 a 160, 302, 312 a 314; todos ellos de las actuaciones."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Aurelio , como autor responsable de un delito de robo con violencia intentado y de una falta de lesiones, concurriendo respecto del delito la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de un año y diez meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y de un mes de multa con cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por la falta, así como al abono de una novena parte de las costas procesales; y que debo absolver y absuelvo al mismo del delito de robo violento consumado por el que se le venía también acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio una novena parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Juan Pedro , como autor responsable de un delito de robo con violencia intentado, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una novena parte de las costas procesales; y que debo absolver y absuelvo al mismo del delito de robo violento consumado por el que se le venía también acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio una novena parte de las costas causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Tomás de los delitos de lesiones y de robo con violencia por los que se le venía acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio cinco novenas partes de las costas procesales.

Abónese para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se modifica la situación personal del acusado Aurelio , acordándose su libertad provisional por esta causa, previa constitución apud acta de la obligación de comparecer, ordenándose se libre el oportuno exhorto al juzgado correspondiente al partido judicial donde se ubique el Centro Penitenciario en el que se encuentre, para llevar a efecto dicha medida en el día de hoy, con remisión de testimonio de la presente resolución.

Firme la presente resolución procédase a la devolución procédase a la devolución al acusado Juan Pedro de los 210 ? que le fueron intervenidos."

SEGUNDO.-Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la representación de Juan Pedro se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa.

TERCERO.- En el escrito de recurso, se fundamenta la impugnación en error en la apreciación de las pruebas en relación a la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, siendo de aplicación, menor entidad.

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del día de ayer siendo ponente la Magistrado Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

Hechos

SE ACEPTAN los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral, a pesar de lo argüido en el escrito del recurso (folios 608 A 611) por el letrado del condenado, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, y al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4°; y asimismo,( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997y 120/1999 ).

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios, y ello aún cuando la existencia de la grabación del juicio oral permite al Tribunal a través del visionario, conocer la integridad de lo declarado por los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del sistema tradicional de recogida del acta del juicio oral extendida por el Secretario Judicial, para el control de la pruebas personales efectuadas por el juez a quo, pues permite al tribunal de apelación percibir de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto e incluso el modo en como lo dijeron; si bien, ello no puede equipararse a la inmediación de las fuentes de prueba por parte del juzgador en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de la misma, al no concurrir la percepción directa del Tribunal de las declaraciones prestadas, mediatizadas por la grabación, y en las que no puede tomar parte activa en las mismas a fin de resolver dudas o aclarar conceptos que puedan ser de interés para la resolución del recurso y no se hayan introducido en el plenario.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

En la presente causa, la juez a quo, al valorar la prueba practicada con todas las garantías y principios inherentes al juicio oral, en especial el de inmediación, ha llegado, de forma correcta, a una convicción sobre la autoría de los acusados, apelantes en esta instancia, en el delito a ellos imputados, estimándola, de igual forma, como de cargo suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que ampara a éste.

En efecto, así se infiere, sin dudas, tras el visionado de la grabación del juicio oral, en el que prestan testimonio las victimas del delito de robo con intimidación, quienes explicaron como les rodearon un grupo de personas diciéndoles que sacaran lo que llevaban, empujando a uno de ellos contra la pared, golpeándose en la cabeza y en el pecho con una botella y la propia declaración del acusado recurrente que contrariamente a lo manifestado por el mismo en el juzgado de instrucción, afirmó que se encontró con un amigo y este a su vez con otros los cuales con la intención de sustraer droga a unos chavales, comenzaron a sacarle los móviles , entregándoselos a él, sin saber que hacer por lo que cuando llegó la policía no pudo decirles la verdadera versión, como tampoco lo hizo en el juzgado donde afirmó haber comprado los móviles, versión que ciertamente resulta rocambolesca y no ha sido creída por el juez de lo penal. La valoración de la prueba realizada por el juez a quo que ha sido razonable y correcta llegando a la lógica conclusión de que el recurrente participa en el robo, contribuyendo en el reparto de papeles acordado por los acusados, quedándose con los teléfonos móviles realizando labores tendentes a reforzar la intimidación y violencia ejercida por los otros acusados, e impidiendo que pudiese ayudarse entre sí. Este motivo debe ser rechazado.

La falta de aplicación de la aplicación de menor entidad prevista en el apartado 3º del Código penal , encontrando la sala las argumentaciones expuestas por el juez de lo penal ajustadas, sin tener la Sala nada que adicionar, a la vista de que no se puede atender para su aplicación al único dato de la cuantía de los sustraído sino además a todos los datos concurrente, tratándose de un grupo numeroso de personas agresoras ( entre 10 y 15 ) que se ponen de común acuerdo para rodear a varios jóvenes, incluso golpeando a uno de ellos contra la pared y después en el pecho con una botella, inmovilizándoles, apoderándose de dinero y los teléfonos, conducta que supone un mayor reproche penal, como se pone de relieve con corrección por el juez de lo penal.

En cuanto al motivo del recurso relativo a que se entienda por la sala que no concurre la agravante de abuso de superioridad, tampoco puede tener favorable acogida.

Esta agravación consiste en la desproporción entre la capacidad agresiva y la de la defensa determinada por un importante desequilibrio de fuerzas (TS 355/2002, 28-2). Siendo ciertamente como expone el recurrente una circunstancia de naturaleza mixta siendo sus elementos a) situación de superioridad, es decir, desequilibrio de fuerzas derivado de cualquier circunstancia -medios, pluralidad de atacantes, potencia agresora del autor desproporcionada en relación con las posibilidades de defensa-; b) disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin llegar a su anulación; c) dolo; d) que la superioridad no sea inherente al delito ( TS 730/2002, 26-4 [ RJ 20027122] ).

Debiéndose confirmar en este punto los acertados razonamientos recogidos en la sentencia y ello por cuanto de la propia declaración del recurrente no se desprende este realizase ninguna conducta contraria a la acción que cometían las otras personas que le acompañaban, sino que formaba parte del grupo, y de otra parte la declaración de las victimas no deja lugar a dudas sobre que Juan Pedro actuó conjuntamente con el resto de forma coordinada con ellos y a tal efecto ha quedado acreditado que recibía los teléfonos móviles que sus acompañantes iban sacando de las ropas de los agredidos; la actuación del grupo impidió de forma eficaz que las victimas se auxiliasen entre ellas, por lo que la agravante se ha aplicado con corrección, no pudiéndose considerar la conducta del recurrente como meramente accidental.

Las condiciones requeridas no se dan en los hechos enjuiciados, en los que entre diez y quince personas atacan a cuatro, con lo que se disminuyen las posibilidades de reacción de las mismas, y como se ha dicho organizando su conducta, realizando grupos que les rodean e impiden su comunicación y defensa.

Por lo expuesto, se confirma la sentencia recurrida, que está ajustada a derecho, declarando de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

SEGUNDO.- Las costas de la alzada se declaran de oficio.

Fallo

DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge García Zuñiga en nombre y representación de Juan Pedro contra la sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.