Sentencia Penal Nº 317/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 56/2010 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 56/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 582/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SABADELL

APELANTE: Gregorio

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 317/2010

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. MARIA JESUS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a ocho de abril del dos mil diez.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 56/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 582/2009 del Juzgado de lo Penal

nº 1 de Sabadell, seguido por un delito de Robo con Intimidación, en el que se dictó sentencia el día 22 de febrero del año 2010.

Ha sido parte apelante Gregorio ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A DON Gregorio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y 2 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO, así como a las costas causadas. DON Gregorio indemnizará al establecimiento SOLPARK sito en c/ Sant Pere, 5 de Sabadell en la cuantía de CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS (4.384 euros) por la cuantía sustraída y en la cuantía de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (248,82 euros) por los daños causados en el establecimiento citado. Una vez firme esta resolución abónese el tiempo que el Sr. Gregorio hubiera estado sujeto a prisión provisional. Se mantiene la medida cautelar acordada al persistir los motivos de sustracción a la acción de la Justicia apreciados en la resolución que la adoptó, y que en caso de ser recurrida la Sentencia, se prorroga su duración hasta la mitad de la pena impuesta, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: PRIMERO.- Queda probado y así de declara que el acusado D. Gregorio , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, el día 16 de julio de 2009, sobre las 11.00 horas, junto con otra persona que no ha sido identificada, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al establecimiento SOLPARK sito en la calle Sant Pere, nº 5 de Sabadell, regentado por Don Silvio , y una vez en su interior, mediante la exhibición de un arma de fuego, cuyo funcionamiento no consta, pero tratándose en todo caso de un instrumento que llegado el momento podría utilizarse como objeto contundente, exhortó a la dependienta Doña Manuela , colocándole la citada arma en el cuello, diciéndola "dame el dinero o te pego un tiro", revistiendo dicha amenaza visos de realidad, por lo que procedió a entregarle la cuantía de 3.000 euros que se encontraban en la caja registradora, así como la obligó a abrir dos cajones de la máquina de la ruleta, cogiendo el dinero que allí se encontraba, y que en posterior recuento ascendía a la cantidad de 1.384 euros. Seguidamente obligo a la Sra. Silvio a introducirse en el lavabo del establecimiento que se encontraba cerrado con llave por lo que abrió la puerta mediante una patada causando daños en el mismo tasados en 248,82 euros. SEGUNDO.- No queda acreditado que el acusado actuara bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas o por adicción a dichas sustancias. TERCERO.- Fue acordada prisión provisional comunicada y sin fianza frente al acusado por Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell en fecha 2 de octubre de 2009 situación en la que se encuentra en la fecha de dictado de la presente.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- El recurrente solicita, en primer lugar, la nulidad del acto del juicio por no haber accedido el Magistrado de instancia a practicar la prueba pericial médica propuestas con posterioridad al escrito de conclusiones provisionales y que fue denegada por extemporánea.

El recurrente cita la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que admite la práctica de la prueba propuesta de forma extemporánea, en base a la misma, entiende que la denegación de la prueba le ha causado indefensión y, consecuentemente, considera que la única forma de subsanar el defecto observado es a través de la nulidad del acto del juicio.

Tenemos que dar aquí por reproducida la motivación que ya expusimos en el día de ayer al dictar el auto por el que se desestimaba la petición de que se practicara en segunda instancia la prueba pericial médica antes mencionada. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo del año 2008 analiza dicha cuestión y llega a la siguiente conclusión: "hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) Esté justificada de forma razonada. b) No suponga un fraude procesal y c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión".

En el presente caso el nuevo escrito de proposición de prueba tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el viernes día 5 de febrero del año en curso, cuando la celebración del juicio estaba prevista para el día jueves siguiente día 11 de febrero del año en curso. Por otra parte, en dicho escrito no se justifica, en ningún momento, la necesidad de la pericial mencionada, limitándose a acompañar unos informes médicos (por cierto, casi ilegibles) del año 2006, es decir, de tres años antes de que ocurrieran los hechos objeto del presente procedimiento. Por el contrario, el escrito mencionado se limita a hacer constar que ha existido un cambio en la dirección letrada del acusado y que propone la prueba a fin de no causar indefensión a dicho acusado. En estas condiciones, parece claro que no concurre el primer de los requisitos exigidos de forma reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es decir, que la proposición de prueba extemporánea este justificada de forma razonada. Por todo lo expuesto, consideramos que fue correctamente denegada la proposición de prueba pericial efectuada por la defensa del acusado una semana antes de la celebración del acto del juicio y, en consecuencia, no procede declarar la nulidad del acto del juicio.

SEGUNDO.- En segundo lugar, el recurrente alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, cuestionado especialmente la identificación que la víctima hizo en el acto del juicio del acusado como el autor de los hechos. El mismo recurrente dice que cuando se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia debe comprobarse: a) que existió prueba de cargo; b) que dicha prueba fue obtenida y aportada al proceso conforme a lo que disponen las leyes procesales y c) que de dicha prueba es razonablemente suficiente para justificar la condena del acusado.

En motivo de impugnación alegado no puede prosperar, toda vez que jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, por todas la reciente STS de fecha 26 de diciembre del año 2008 , ha considerado que "el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (STS. 153/99 ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud".

Por tanto, en el presente caso concurren los tres requisitos mencionados por el recurrente, se practicó durante el acto del juicio prueba de cargo, especialmente en relación con la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, toda vez que fue identificado por la víctima, en el mismo acto del juicio y sin ningún género de dudas. Dicha prueba, como ha quedado dicho con la cita de la jurisprudencia antes mencionada, es lícita y ajustada a derecho y no cabe duda alguna de que es suficiente para justificar la sentencia condenatoria dictada en la instancia.

TERCERO.- En tercer lugar, alega infracción de precepto legal en relación con la aplicación del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso, aunque en rigor, mas bien nos encontramos ante un supuesto de error en la valoración de la prueba.

En la declaración de hechos probados de la sentencia ahora impugnada se hace constar que el acusado exhibió un arma de fuego, cuyo funcionamiento no consta, tratándose en todo caso de un instrumento que llegado el momento podría utilizarse como objeto contundente, sin embargo, una vez examinada la grabación del acto del juicio, tenemos que concluir que durante el acto del juicio no se practicó prueba alguna de la que poder deducir la consistencia y el material con el que estaba confeccionada la pistola utilizada por el acusado, sin que la víctima, a preguntas del Letrado de la defensa, pudiera concretar ninguna de dichas circunstancias. En suma, tenemos que concluir que a través de la prueba practicada durante el acto del juicio no ha podido determinarse las características de la pistola mencionada y, por tanto, si la misma era apta para ser utilizada como objeto contundente.

El Magistrado de instancia entendió que debía aplicar el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso y cito, en apoyo de su postura, la STS de fecha 27 de mayo del año 2005 , pero lo cierto es que, como vamos a ver seguidamente, una lectura atenta de dicha sentencia nos lleva necesariamente a la conclusión de que no cabe aplicar, en el presente caso, dicho subtipo agravado.

Efectivamente, en dicha sentencia se analiza el supuesto de utilización de una pistola de plástico (se conocía claramente el material utilizado en su confección) que por su forma y tamaño venía a constituir una imitación de la pistola semiautomática de la marca Colt, modelo 1911, calibre 45 ACP y se llega a la conclusión de que no puede aplicarse el subtipo agravado antes mencionado. En este sentido es clarificador el primer fundamento jurídico de dicha resolución, en el que expresamente se dice que "siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 CP sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada. Esta necesidad de objetivar los resultados del eventual empleo del medio utilizado por el agente, fundamenta, desde otra perspectiva, la estimación de la censura casacional. Así, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la doctrina de esta Sala viene exigiendo sin fisuras, la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados, lo que no es el caso al constar como dato fáctico que la pistola simulada era de plástico, sin más precisiones".

Dado que en el presente caso no existe constancia del material utilizado para la elaboración de dicha pistola, tenemos que concluir que no es de aplicación el subtipo agravado tantas veces mencionado.

CUARTO.- Por último, el recurrente alega como motivo de impugnación la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción, pero lo cierto es que la documentación aportada por el recurrente, referida a tres años antes de que se produjeran los hechos objeto del presente enjuiciamiento, difícilmente puede ser tenida en cuenta a los efectos de considerar probado que en el momento de ocurrir los hechos el recurrente era consumidor y adicto a sustancias estupefacientes, razón por la que dicho motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

QUINTO.- Dado que hemos considerado que no era de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 242.2 del Código Penal , es necesario fijar, atendido a las circunstancias concurrentes la pena a imponer a Gregorio .

El delito de robo con intimidación tiene una pena prevista en la Ley de dos a cinco años de prisión y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.6 del CP , para determinar la concreta pena a imponer debe tenerse en cuenta "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", sin que en el presente caso se aprecien razones que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima prevista por la Ley, especialmente si se tiene en cuenta que, de esta forma, si durante la fase de ejecución de la sentencia se acredita la toxicomanía del acusado y que el mismo esta siguiendo un tratamiento de deshabituación, cabría acordar (si concurren el resto de requisitos previstos por la Ley) la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

SEXTO. Costas procesales.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregorio , contra la sentencia dictada el día 22 de febrero del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 582/2009 , seguido por un delito de robo con intimidación, REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de reducir a dos años la pena privativa de libertad impuesta a Gregorio . Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.