Sentencia Penal Nº 317/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 527/2010 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE.

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

MAGISTRADOS.

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. FELIX DEGAYÓN ROJO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

DE CÓRDOBA

JUICIO ORAL Nº 182/10

ROLLO Nº 527/10

SENTENCIA Nº 317/10

En la ciudad de Córdoba a Diecinueve de Noviembre de dos mil diez.

Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de de esta Ciudad, que ha conocido del delito de Contra la Ordenación del Territorio, en el Juicio oral nº 182/10, a razón del recurso de apelación interpuesto por Candido representado por la Procuradora Sra. Garrido López y asistido del Letrado Sr. Añón Aguilera siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el mencionado Magistrado-Juez de Menores. Ha sido designado Ponente del recurso, el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Penal nº 4 se dictó sentencia donde constan los siguientes hechos probados:

En fecha no concretada pero, en todo caso, desde el año 2.008, el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, edificó sin petición de licencia administrativa para ello ni autorización de tipo alguno una vivienda de nueva planta, con ochenta metros cuadrados aproximadamente, con piscina aneja y en parcela de la que es propietario, sita en la denominada urbanización "Montón de la Sierra", término municipal de Córdoba.

En tal zona se han desarrollado más construcciones, todas ellas no autorizables al tratarse de zona no urbanizable con protección de subcategoría de Vega del Guadalquivir; todo ello de conformidad con la legislación y planeamiento urbanístico.

Por gerencia de urbanismo se notificó al encartado que suspendiera la ejecución de las obras realizadas en fecha de 19 de febrero de 2.009, así como en fecha de 11 de marzo y de 13 de abril del pasado año, no constando acreditado que incumpliese dicha orden de paralización.

SEGUNDO.- En dicha sentencia consta el siguiente fallo:

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Candido como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CATORCE MESES con cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Con imposición de costas.

Procédase a la DEMOLICIÓN, con cargo al acusado, de la construcción levantada sobre la parcela sita en urbanización "Montón de la Sierra", término municipal de Córdoba, remitiendo su cumplimiento al Servicio correspondiente de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía o ente local competente, tal y como se expone en fundamento de derecho quinto de la presente resolución que se da aquí por reproducido.

Procede la LIBRE ABSOLUCIÓN del encartado con respecto al delito de desobediencia al haberse retirado acusación; con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio de este delito.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por Candido , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, con excepción del Sexto, y

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la Sentencia de instancia impugnando solo el pronunciamiento relativo a la demolición de la construcción objeto del presente juicio. Se sostiene en concreto que habida cuenta que hasta en los documentos oficiales se habla de "Urbanización", puesto que existen numerosas construcciones, no puede estimarse como una infracción de tal gravedad que proceda su demolición, lo que por otra parte supondría un agravio comparativo con el resto de las edificaciones existentes.

SEGUNDO.- Así las cosas y puesto que como queda dicho, se centra la cuestión debatida en esta alzada en la aplicación del Art. 319.3 del Código Penal , debemos señalar que, como afirma la Sentencia de la A.P. de Jaén del 20 de septiembre de 2007 "El artículo 319.3 del Código Penal regula la facultad que asiste a los Jueces y Tribunales para ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra. Se trata de una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, y puede considerarse de carácter civil, en cuanto que pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario, pues la adopción de esta medida debe estar plenamente motivada". Y continua señalando tal resolución que "como quiera que el precepto no señala criterio alguno, consideramos que en la práctica debe tenerse en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, teniendo en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc".

De la misma forma en el Pleno de esta Audiencia, al que antes hemos hecho referencia, celebrado el 10 de marzo de 2008, se acordó en relación con la aplicación del Art. 319.3 del Código Penal que "La demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sea legalizables o subsanables. Así mismo se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración, y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial."

Entendemos que no es este el caso. En primer lugar, es evidente dada la naturaleza de la construcción y el entorno en el que se lleva a cabo, dominado por otras muchas construcciones de las mismas características, que la conducta no puede calificarse de extremadamente grave, y por tanto justificativa de la demolición acordada; es mas, de demolerse resultaría un verdadero agravio comparativo con el resto de las edificaciones existentes en el lugar; y en segundo lugar, y puesto que no se ha acreditado, una desobediencia grave, sino todo lo contrario, de lo actuado se deduce que no existieron requerimientos previos y cuando es requerido se paraliza la construcción, lo que provoca que por la propia Fiscalía se retirara la acusación por el delito de desobediencia, la conclusión no puede ser otra que la de considerar que no es procedente, en esta Jurisdicción, acordar la demolición; por supuesto sin perjuicio de notificar esta resolución a la Autoridad administrativa competente para que actué conforme a la legalidad vigente.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Candido contra la Sentencia 7 de Julio de 2010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cordoba en el Juicio oral nº 182/10 y en consecuencia, debemos revocar la misma en el concreto pronunciamiento relativo a la demolición de la construcción, que debe quedar sin efecto (es decir, no se acuerda la demolición de la citada construcción), manteniendo íntegros el resto de los pronunciamientos, y todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la Autoridad administrativa correspondiente a los efectos de que se actúe conforme a la legalidad vigente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.