Sentencia Penal Nº 317/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 54/2009 de 02 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

MADRID

Origen: Procedimiento Diligencias Previas 2037/2006

Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid

Rollo de Sala nº 54/2009

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta: DÑA.LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrado: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrada:DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

PONENTE: ILMA. Sra. doña MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 317/2011

En Madrid a 2 de septiembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº diligencias previas 230/2009, rollo de Sala nº 54/2009 seguida por un delito continuado estafa, un delito de usurpación de funciones y un delito de falsedad en documento oficial, en el que aparece como acusado Rafael , mayor de edad sin antecedentes penales nacido en Salamanca el 1 de julio de 1961, con DNI Nº NUM000 representado por Procurador Sr. Don Alejandro Sánchez Seco López y defendido por el Letrado Sr Valentín Vela Carrión, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la persona de la Sra. Doña Mar Scharshausen Peláez ; como acusación particular la mercantil SOGEVIANDES SAS. representada por lo procuradora doña Carmen Azpeitia Bello y asistida por la letrada doña Mercedes Duch Cabo; como responsable civil subsidiario compareció el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de querella criminal interpuesta por La mercantil SOGEVIANDES SAS, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:

.- El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de usurpación de funciones públicas, del artículo 402 del Código Penal y un delito continuado de estafa de los artículos 248 ; 249; 250. 1, 6 º y 74 del Código Penal; solicitando para el acusado la pena: por el delito de usurpación, dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y por el delito de estafa la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de €10 y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; pago de costas y abono a SOGEVIANDES SAS en concepto de responsabilidad civil en € 565.910,65, con los intereses legales correspondientes y la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

.- La acusación particular calificó provisionalmente los hechos, como un delito de estafa, al amparo de los artículos 248 ; 249 y 250. 4ª, 6ª y 7ª del Código Penal, de un delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402 del Código Penal y de un delito de falsificación en documento público y oficial del artículo 390 y siguientes del Código Penal . Solicitó pena de seis años de prisión y multa de 12 meses, aclarando que por el delito de estafa interesaba la pena en su grado máximo, y abono de las costas derivadas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil se indemnice a SOGEVIANDES SAS en € 565.910,65 y se declare la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

.-La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y de la Acusación Particular y solicitó la libre absolución.

.- La Abogacía del Estado se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y de la Acusación Particular y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa, fue señalada vista oral, la que tuvo lugar en dos sesiones celebradas los días 11 y 15 julio, llevándose a cabo el acto del juicio, con el resultado que obra las actas respectivas. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

Hechos

Durante los meses de junio a octubre del año 2004, Rafael cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE000 NUM001 - NUM002 de Madrid, de profesión militar, destinado en el servicio de alimentación del Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey número 1, como brigada de cocina y comedores. Se entrevistó en las instalaciones del citado Regimiento de la CALLE000 NUM001 - NUM002 de Madrid, debidamente uniformado, y tras presentarse como brigada jefe de compras y aprovisionamiento, con el señor Darío , apoderado de la mercantil SOGEVIANDES SAS, acordando la compra de varios camiones de carne congelada para el Regimiento. Carne que saldría de los almacenes de SOGEVIANDES SAS en Francia y sería entregada paulatinamente, entre los meses de junio y septiembre de 2004, en los almacenes designados por Rafael , en España, a fin de ser comercializada en su propio beneficio.

El pedido fue plasmado, en papel con membrete del "Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey Nº1 del Cuartel General del Ejército", firmado por el propio Rafael , como brigada del servicio de alimentación y con el sello del Regimiento.

Según lo convenido y contratado, la totalidad de la carne objeto del pedido fue suministrada por parte SOGEVIANDES SAS, entre los meses de junio a julio de 2004, desde sus almacenes frigoríficos en Francia a los almacenes de AFRISA en Madrid (Almacenes Frigoríficos Ibarz, S.A.) designados por Rafael .

SOGEVIANDES SAS emitió dos facturas pro forma referentes al total de la operación de compra-venta (ES 06 262/04 por importe de €834.195,25 y ES 29 541/04, por importe de 230.463,35). Ambas facturas fueron firmadas y selladas en señal de conformidad por Rafael , utilizando una vez más, el sello del Regimiento.

El pago del precio convenido por la carne suministrada se llevó a cabo mediante distintos depósitos y transferencias que recibió SOGEVIANDES SAS, en la cuenta que la citada entidad tenía abierta en España. No obstante, a principios del 2005 se iniciaron retrasos en el pago de las ventas; lo que llevó a Darío , apoderado de la mercantil SOGEVIANDES SAS, a entrevistarse de nuevo con Rafael , suscribiendo Rafael , como brigada del Servicio de Alimentación del Regimiento del Rey, un reconocimiento de deuda por la cantidad hasta esa fecha pendiente de pago.

El pago de la carne se realizó sólo en parte, dejándose de abonar a la mercantil 565.910,65€.

Fundamentos

Primero .- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de continuado de estafa tipificado de los artículos 248 ; 249 y 2501.6º, del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal . Al haberse conseguido, mediante engaño, por Rafael , el envío de carne por la mercantil SOGEVIANDES SAS, desde Francia a España, en los meses de junio a septiembre del 2004. Carne que fue transportada, en siete camiones, en distintas fechas, a los almacenes designados por Rafael , a fin de ser comercializada en su propio beneficio; lo que ocasionó un perjuicio patrimonial a la mercantil SOGEVIANDES SAS, por valor de 565.910,65, por impago de parte de los pedidos.

El delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del Código Penal , exige:

1.-Que exista un engaño precedente o concurrente.

En el presente supuesto, la puesta en escena, para el citado engaño por Rafael , fue, recibir en el cuartel del ejército en el que se encontraba destinado, a la entidad mercantil querellante, uniformado, e hizo presumir solvencia al perjudicado quien, creyó contratar con el Estado español. Así, a preguntas del propio abogado del Estado dijo el querellante: " que no pidieron la declaración de impago en el plazo correspondiente, por tratarse del Estado español". El acusado se atribuyó facultades como militar, para la compra de carne, facultades que no le correspondían, utilizando en los documentos suscritos por el mismo, no sólo su condición de militar, sino la arrogación de funciones para la compra de la mercancía utilizando incluso el sello del Regimiento.

2.-Que dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad, para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto.

La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencias de realidad y seriedad suficientes para engañar a persona de mediana perspicacia y diligencia.

A juicio de esta Sala y a la vista de los documentos aportados, el engaño a través de la usurpación de atribuciones y de la manipulación de documentos es suficiente y adecuada para los fines propuestos.

3.- Se origine o produzca un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición, con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente, entrega de carne según consta en el listado aportado, reconocido en su día por el propio imputado, los que obran en las actuaciones, como documento número tres, obrante a los folios 45 a 93 del tomo I, los que aquí se dan por reproducidos.

5.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita y entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa.

Beneficio económico que se presume desde un principio en el imputado, no sólo por los beneficios que le puede otorgar el descuento al ejército de la carne contratada, sino de las beneficios obtenidos al aparentar solvencia y permitir la celebración del citado contrato.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el prejuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente, entrega de la carne sin comprobar solvencia del verdadero adquirente.

Los citados requisitos concurren, conforme al hecho acreditado, según prueba practicada, por el envío de carne por la mercantil SOGEVIANDES SAS, desde Francia a España, en los meses de junio a septiembre del 2004. Carne que fue transportada, en camiones, en distintas fechas, a los almacenes designados por Rafael , a fin de ser comercializada en su propio beneficio; lo que ocasionó un perjuicio patrimonial a la mercantil SOGEVIANDES SAS, por valor de 565.910,65..

Atendiendo a la cuantía de lo defraudado, es de aplicación el artículo 249 del Código Penal , al igual que el artículo 250. 1.6 del citado Código , advertido el valor de la defraudación y la entidad del perjuicio. Pues, para su estimación, es preciso ponderar el contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación ( STS 510/94 de 10 marzo ; 416/96 de 13 mayo etc.) y se acude a la cifra orientativa o referencial de €36.000, según distintas sentencias del TS año 2005 y 2004.

Igualmente es de aplicación el artículo 74 del Código Penal , al tratarse de un delito de estafa continuado.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria ( STS 1537/97 de 12 diciembre ).

El citado delito se caracteriza porque una pluralidad de acciones delictivas se aglutinan merced a dos criterios legales: uno objetivo, aprovechando parecida o idéntica ocasión, y otro subjetivo, cuando las diversas acciones se realizan en ejecución de un plan preconcebido o dolo unitario ( STS 931/99 del 10 junio ).

En el presente supuesto son varias las partidas de carne, que se entregan, con un mismo plan preconcebido. Cada entrega es autónoma, pero la conducta delictiva del acusado se considera continuada ( STS 1280/2004 ). Razón por la que procede la aplicación del artículo 74 del Código Penal anteriormente citado.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de usurpación de funciones públicas tipificado en el artículo 402 del Código Penal . Al atribuirse Rafael , destinado en el servicio de alimentación del Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey número 1, como brigada de cocina y comedores, con ánimo de obtener un beneficio económico, la facultad de compra de carne para el Regimiento, cuando carecía, de tales facultades. La arrogación de funciones se hizo a fin de contactar con la mercantil francesa SOGEVIANDES SAS, empresa mayorista de carnes cuya función principal era el suministro de carne para alimentación humana a distintos compradores.

Esta modalidad delictiva se clasifica en el grupo de las falsedades personales, al lado de las falsedades materiales e ideológicas ( STS 911/99 de 9 junio ).

La conducta del acusado cumple los requisitos exigidos para ello:

1.-de carácter objetivo: ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público, ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria, o los que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito, de manera tal, que el engaño que sufre el que se relaciona con el falso funcionario está sustentado sobre la actividad" funcionarial" que efectivamente realiza el sujeto activo del delito. En el presente supuesto la conducta de comprar carne para el Regimiento, era propia de un funcionario público pero contraria a las atribuciones del acusado.

2.- De carácter subjetivo: Asunción por el agente de esa función pública, ya sea manifestándolo oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o una colectividad, con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y con voluntad de realizar su irregular actuación( STS 677/98 de 18 mayo ; 877/98, de 24 junio etc.).

El acusado sabía que no podía comprar para el ejército, no obstante, se arrogó tales funciones en beneficio propio y con un claro ánimo de lucro, atribuyéndose facultades de compra de alimentos, en concreto carne para el ejército, no solamente oralmente a través de entrevistas con la entidad perjudicada, sino que además suscribió documentos arrogándose tales funciones, utilizando incluso el sello del regimiento.

El engaño producido llevó al perjudicado a comunicar por carta a los mandos, la reclamación de las cantidades debidas y no pagadas por el Regimiento, momento en el que los militares superiores del acusado, pusieron en conocimiento del querellante, que el citado acusado no tenía facultades para comprar las cantidades de carne que se reclamaban como entregadas a disposición del citado cuartel.

Las citadas facultades, relativas a la contratación en el ámbito de las administraciones públicas, dentro de la que se encuentra la adquisición de productos alimenticios, viene regulada por el RD 2/2000 de 16 junio y por el RD 1098/2001, de 12 octubre, por los que se aprueba la ley y el reglamento de contratos de las administraciones públicas, que exigen una serie de procedimientos y requisitos específicos en la tramitación y adjudicación de cualquier tipo de alimentos. Resultando claramente contrario a derecho la contratación realizada por el citado brigada.

La acusación particular califica los hechos además como constitutivos de un delito de falsificación en documento oficial tipificado en el artículo 390 y 392 del Código Penal , al faltar a la verdad Rafael , en el pedido realizado a la mercantil SOGEVIANDES SAS así como en el reconocimiento de deuda suscrito con la misma , pues en ellos se plasmó la falsaria mutación llevada a cabo en los mismos, con independencia de los perjuicios económicos que se causen al atribuirse funciones públicas el imputado utilizando incluso un sello del Regimiento, para el que no estaba facultado y otorgando así a éste una credibilidad y una confianza engañosa.

No obstante, la citada falsificación queda inmersa en la atribución de funciones públicas anteriormente aludidas, la que ya decíamos que se trataba de una modalidad delictiva falsaria del grupo de las falsedades personales, al lado de las materiales e ideológicas. De lo contrario, estaríamos calificando un mismo hecho por dos preceptos penales. Cuando la intencionalidad del acusado, era el engaño, con el claro ánimo de lucro. La manipulación del documento era en sí, la atribución de funciones que no le correspondían. Por ello, única y exclusivamente se pune el delito de usurpación de funciones públicas.

El delito de usurpación de funciones públicas, ha sido cometido en concurso medial con el delito continuado de estafa, antes definido.

El concurso medial se produce cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro ( STS 717/98, de 18 mayo ).

El concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental, es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con un una pluralidad de delitos), sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos), ( STS 1632/2002 de 9 octubre ; 123/2003 de 3 febrero ; 504/2003 de 2 abril etc.).

Para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la pre ordenación psíquica. La necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente, pues el precepto atiende a la unidad del hecho, en el aspecto ontológico del ser y su causalidad afectiva y no en el orden teleológico individual( STS 892/2008 de 26 diciembre ).

En el presente supuesto así se considera, toda vez, que el delito de usurpación de funciones públicas no se hubiese producido, de no ser para la comisión del delito de estafa planeado. Delito que a juzgar por las manifestaciones vertidas por el perjudicado no hubiera llegado a consumarse, de conocer que el acusado no tenía capacidad para contratar en nombre del Regimiento. Constatándose las facultades que se arrogaba a través de los documentos que firmaba; lo que reforzaba la apariencia de solvencia en el acusado.

Una vez calificados los hechos se procede a la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, valoradas en conciencia por este Tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se llega a la firme convicción, de que el acusado cometió los hechos expuestos en el relato fáctico de esta sentencia.

Pruebas practicadas:

Declaración del acusado Rafael .

El acusado en el acto del plenario, dijo ser brigada de alimentación y que sus funciones eran: cumplir las órdenes de sus superiores, llevar los comedores del personal, preparar comida y servirla etc. No obstante, dijo realizar pedidos y servicios por cuenta del Ejército, circunstancia esta que negaron sus mandos en las distintas declaraciones prestadas en el plenario:

.-" Se hacían a diario pedidos de compra a los proveedores oficiales y si algún concurso salía se tramitaba la documentación y facturas mensuales a los proveedores a la sección de Administración, eso lo hacía el dicente, lo hacía el subteniente y lo hacían los superiores. El acusado no podía realizar los pedidos, nunca. Sólo hacer pedidos de comida diaria concursos que salieran o peticiones de menos de €3000. El superior sí le decía al dicente que faltaba algo, por ejemplo detergente hacían pedidos, el dicente preparaba el pedido y lo firmaba el subteniente y no podía superar los €3000 etc.".

A preguntas del Ministerio Fiscal, admitió, como de forma particular formaba parte de un entramado de empresas, que se dedicaban a la venta de productos, sin embargo, manifestó que en ningún caso había vendido productos al ejército, por ser funciones incompatibles. Admitió igualmente ser socio de" Explotaciones Agropecuarias Cristo" y de la mercantil Asipe, aunque dijo haber vendido sus acciones.

Con relación a la operación objeto del procedimiento, es decir la compra de carne con la mercantil SOGEVIANDES SAS, negó haber comprado la carne a la citada empresa.- " que él no compró nada.- que un tal Ángel fue el que compró el género ". Es decir, el acusado admite haberse visto en alguna ocasión, con el apoderado de SOGEVIANDES SAS, al que se refiere como "el inglés", pero niega haber comprado carne personalmente, argumentando .-" que precisamente por hablar en inglés no entendía lo que decía en esas conversaciones y que al Regimiento acudió este señor y el tal Ángel , a tomar una cerveza, pero en ningún momento se habló de negocio alguno".

Exhibidos los folios 36 a 41(confirmación de la oferta y de las condiciones y pedido que el Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey, aparentemente realizada; contrato de compraventa aparentemente suscrito entre el Regimiento y la empresa querellante; reconocimiento de deuda) los que constan como documentos aportados con querella, en el acto del plenario no reconoció ningún documento como firmado por el mismo, a excepción del reconocimiento de deuda, aunque dijo venir en inglés y no saber lo que firmaba.

El Ministerio Fiscal puso de manifiesto, en el plenario, las contradicciones en que estaba incurriendo con la declaración prestada ante el juzgado de instrucción, obrante a los folios 173 a 176 y no fue capaz de explicar por qué razón había reconocido muchos de los documentos en la citada declaración entre otros, los documentos 1, 2 y 3 de los aportados con querella y en el plenario no(confirmación de la oferta y de las condiciones y pedido que el Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey, aparentemente realizada; contrato de compraventa aparentemente suscrito entre el Regimiento y la empresa querellante; reconocimiento de deuda).

Afirma en el plenario que el señor Ángel tenía una línea de crédito y que el dicente le avaló y le hizo un favor personal y argumenta haber interpuesto querella contra el mismo. No obstante, la citada afirmación se entiende en claros términos de defensa, toda vez, que el querellante no acreditó el aval aludido, por el contrario lo que resultó probado fue la compra de carne por el acusado.

Preguntado por las cámaras frigoríficas de Merca Madrid dijo: " Que él no negoció las cámaras, que lo hizo el Regimiento.- que el contrato está hecho por el Regimiento en fecha de mayo o antes del 2004 y como estos se renovaban ".

Preguntado por las relaciones con la empresa AFRISA en Madrid (Almacenes Frigoríficos Ibarz, S.A.) cuyo apoderado es Edmundo , manifestó: .- " Que no sabe si el señor Edmundo , se personó en la calle Prim, para hablar con el coronel.-, Que no sabe si este señor alquilaba las cámaras frigoríficas. - Que él trataba con el señor Leopoldo . - Que al señor Edmundo le conocía de fuera del Regimiento.- Que el Regimiento pagó todo a este señor. Que no sabe cómo pagó el Regimiento ".

No obstante, y pese a lo expuesto, reconoció haber firmado los cheques obrantes a los folios 258 a 262 e igualmente haber suscrito el contrato con AFRISA en Madrid (Almacenes Frigoríficos Ibarz, S.A.) cuyo apoderado es Edmundo , del que traen su causa los citados cheques y en concreto.-" Que lo que se pactó por parte del acusado fue el contrato de servicios de tratamiento de frío industrial de productos perecederos, carga y descarga de las mercancías en las instalaciones de AFRISA, así como el almacenaje de las mercancías en la forma y ubicación más adecuada, comprometiéndose la entidad a respetar huecos para los productos ".

En el citado contrato se aprecia como Rafael firma por el Regimiento inmemorial, y aunque dijo que firmó con poderes, en el citado contrato no solamente no consta, el citado apoderamiento, sino que los mandos, en las declaraciones testificales prestadas, no sólo ante el juzgado de instrucción sino en el propio plenario negaron haber otorgado poder alguno y expresaron claramente cómo esta actuación está prohibida.

Por lo tanto, de la declaración del acusado se desprende, que el acusado no tenía facultades para comprar la carne a la empresa querellante; Que estuvo en tratos con la parte querellante, pues, reconoce firmó el reconocimiento de deuda, aunque dice no saber lo que firmaba. Hecho que este Tribunal no puede admitir como cierto, máxime cuando nos encontramos ante un militar, no ante un analfabeto, quien conoce la trascendencia del documento y no da explicación alguna de por qué firmó el citado.

Es de destacar, que el acusado actuó en otras ocasiones, en nombre del Regimiento, aunque en aquella otra ocasión no fue denunciado, ni siquiera por sus mandos, haciendo negocios con la empresa AFRISA, negocios, que conforme después se acreditará a través de las declaraciones de los mandos militares, nada tenían que ver con el citado Regimiento y en los que Rafael , utilizó el nombre del mismo para contratar con la mercantil y que sorprendido, porque los militares conocían lo sucedido, pagó puntualmente la cantidad que adeudaba.

Resulta claramente significativo, el documento número 1 aportado con querella, de confirmación de ofertas y condiciones de pedido, admitido por el querellado en instrucción, al reconocer su firma y en el acto del plenario, negó la firma, sin dar explicación alguna.

Declaración de Edmundo apoderado de la empresa AFRISA en Madrid (Almacenes Frigoríficos Ibarz, S.A.).

El citado testigo explicó cómo.-" AFRISA, es una empresa que se dedica al almacén y gestión de alimentos en régimen de congelación. Y como tuvo tratos con el acusado, al alquilar la ocupación de la Cámara para almacenar mercancía que teóricamente era del Regimiento Inmemorial y cómo tuvo una relación de tres años.- Que si bien un principio fue correcta en el segundo año hubo problemas.- Que tuvo que hablar con los mandos y que el señor Rafael lo solucionó pagando a través de cuatro cheques.-Que cuando comenzó a meter carne en sus cámaras, hay un acuerdo en el año 2003, se renueva en 2004 y después en 2005. Recibían carne, que se suponía era para el ejército. Los pagos que recuerde el dicente eran parte en efectivo, parte en cheques, que firmaba el señor Rafael y que otras veces eran por transferencia".

Exhibidos los documentos 45 a 93, expresó como eran documentos de suministro.

Sobre la operativa de recepción dijo:".- Que recibían mercancía por camiones y se descargaban; si se hacía un pedido era la misma operación pero a la inversa. Que los documentos 45 a 93 están firmados por su director comercial son entradas de carne. S. Se hacían recibís conforme a la mercancía y cuando salía igualmente. Que el Regimiento llegó a tener hasta 500 palés".

La citada declaración resulta claramente esclarecedora, toda vez que el testigo pone de manifiesto cómo el Señor Rafael en nombre del Regimiento contrataba huecos para el almacenamiento de carne en su empresa y como precisamente recibió carne en las fechas que dijo la empresa querellante, firmando los recibís de la misma, conforme a los documentos obrantes a los folios 45 a 93 .

Constata igualmente como en nombre del Regimiento, contrajo una deuda, de la que los militares no quisieron hacerse cargo y que con posterioridad fue saldada por el querellado. Por lo tanto, no era la primera vez que el imputado se atribuía funciones, que no le correspondían.

De la citada declaración igualmente se confirma, la existencia de indicios de la veracidad de los hechos denunciados, al reconocer el citado testigo que firmó los recibís de la entrega de la carne por la entidad querellante.

Declaración de Darío apoderado de la empresa SOGEVIANDES SAS.

El citado testigo, apoderado de la empresa querellante, explica cómo fue director general de SOGEVIANDES SAS en los años 2004 a 2005 y como vendió carne a España a través de un agente llamado Ángel ; y como fue, precisamente esta persona, la que le puso en contacto con el Señor Rafael .

Expone el citado testigo con todo lujo de detalles, cómo acude a los cuarteles del Regimiento y como sufre todas las medidas de seguridad y como una vez dentro, es Ángel , le pone en contacto con el Señor Rafael y como el señor Ángel , quien era única y exclusivamente un intermediario hacía de intérprete, pues el Señor Rafael no hablaba inglés. Relata cómo.- "el señor Rafael acudió a la cita en el cuartel, vestido de militar. Visitó las instalaciones. Se le mostró la cocina y vio el núnero de oficiales e incluso salones donde se celebraban eventos en ocasiones especiales.- Que en el despacho del Señor Rafael había dos mesas colocadas en forma perpendicular.-Y como se pusieron de acuerdo para traer carne desde Francia.- Que los pagos se hacían por transferencias bancarias.- Y como a partir del año 2005 se produjeron los problemas". Igualmente explica como .-" tuvo dos reuniones con El Señor Rafael , la primera para hacer los pedidos y el contrato y la segunda, cuando firmó el reconocimiento de deuda".

Afirmó .- " como en todo momento creyó vendía carne al Regimiento del Rey, y que incluso pidieron si era o no solvente, aunque al tratarse del Estado ofrecía mayores garantías de pago que cualquier particular; que no pidieron la declaración de impago en el plazo correspondiente, por tratarse del Estado español".

Las precisiones del citado testigo en su declaración, avalan la veracidad de sus manifestaciones, de las que se deduce rotundidad y verosimilitud.

Es de destacar, como una corroboración periférica más de la veracidad de los hechos denunciados, el hecho de que la acusación particular reconozca que se le ha pagado parte de la deuda, deuda que no fue pagada por el Regimiento sino por el Señor Rafael a través de transferencia, siendo precisamente cuando se produce el impago de parte de la citada deuda, cuando SOGEVIANDES reclama a los mandos militares, su pago, al creer ha contratado con el ejército. Hecho éste que lo corrobora igualmente el testigo al decir desde un principio, que tras el pago reclamado, son precisamente los mismos militares los que le comunican que se trata de un asunto particular del Señor Rafael , quien ya había actuado de forma similar, con la entidad AFRISA. No obstante, en aquella ocasión el imputado pagó.

Declaración de Cesareo , coronel del Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey número 1.

El citado testigo, de profesión militar, en la actualidad en la reserva, explica con claridad cómo.- " el imputado en el año 2004 era brigada y llevaba el control de la alimentación, lo que suponía preparar menús, los que se elaboraban con otros suboficiales, y como el imputado llevaba el control de la alimentación en el cuartel, sin embargo, tenía por encima al capitán jefe, al teniente coronel jefe y por encima al coronel jefe.

Explica "como el comandante Eulalio , jefe del la sección de administración era el que hacía los pagos, del presupuesto del Estado asignado al caso. Y como la compra de la carne no se hacía por el cuartel, sino a través de la Jefatura de Dependencia Económico Administrativa, la que está en la Calle/ Reina Cristina; y como los contratos tienen que ser ajustados por la Jefatura de Intendencia; la ley de contratos del Estado, asigna un proveedor determinado de acuerdo con menús, en cada unidad se suministra de acuerdo con lo que se pida.- SOGEVIANDES, no era proveedor.- la primera noticia del problema, que siempre entendieron que era un problema particular del señor Rafael fue, por una carta de la mercantil que reciben en 2005".

El testigo pone de manifiesto el problema que tuvieron con el señor Rafael , con anterioridad a este último, con relación a las cámaras de la mercantil AFRISA y en concreto a una deuda que éste tenía por haber entregado unos pagarés por un asunto suyo(corroborando así, las manifestaciones del testigo Edmundo ). Igualmente puso de manifiesto que parte de la deuda fue abonada con cheques al portador y con pagarés por el señor Rafael .

Admitió que el Regimiento tuvo que contratar las citadas cámaras por existir un problema de sus cámaras en la cocina

.-"Que nunca existió un contrato sino única y exclusivamente una relación comercial; que los hechos relativos a la deuda con SOGEVIANDES , los conoce a raíz de la carta de octubre de 2005, dirigida por un bufete de abogados, al coronel del Regimiento, haciendo saber una deuda que tiene el Regimiento, porque el Señor Rafael contrató una partida de carne, en cinco camiones y como era deudor el Regimiento de una deuda que no era el total, pues había una parte pagada; Esta carta llega en octubre de 2005, contestan a la misma y le dicen que no tienen nada que ver con estos hechos.- que se trata de un asunto particular del Señor Rafael ".

Exhibidos los documentos, en los que consta el sello del Regimiento, reconoce este como del Regimiento inmemorial pero desconoce a la unidad a la que pertenece y explica como los sellos son de caucho falsificables. Igualmente explica como el señor Rafael tenía despacho compartido con otro brigada (lo que constata la información del perjudicado).

Igualmente explicó cómo en el año 2004 una persona que visitara el cuartel, en cuanto a medidas de seguridad, dijo ser estas muy estrictas, al tener incluso que pasar por un detector de metales por cabinas, mostrar documentación y decir a quién va a visitar y autorizar la entrada e incluso se deja informatizada la firma(lo que se contradice con lo que manifestó el acusado diciendo que por aquel entonces no existían medidas de seguridad apenas en el cuartel, que las medidas de seguridad se adoptan ahora).

Cesareo viene a corroborar, el problema habido entre la entidad AFRISA, y el Señor Rafael , en fechas anteriores a los hechos denunciados como ocurridos con la mercantil SOGEVIANDES. Tras expresar como recibieron una carta, reclamando una deuda supuestamente contraída por el Regimiento, en la que actuó el señor Rafael de forma particular en la que había dejado a deber dinero, dinero que después pagó, devolviendo a saber más nada del tema.

Declaración del testigo Raimundo

Raimundo , de profesión militar, superior jerárquico de Rafael , corroboró las manifestaciones vertidas por Cesareo , en el sentido de que Rafael no tenía capacidad para contratar compras de carne en nombre del Regimiento.

Aclaró haber tenido el Regimiento un problema con las cámaras frigoríficas y haber llevado carne a Afrisa, no obstante, una vez supo del problema particular que tuvo el señor Rafael con Afrisa, se retiró toda la carne. Aclarando, como el organismo pagador del Regimiento es la Jefatura de Intendencia Económica Administrativa, sita en la Calle/Reina Cristina y como los pagos se hacen desde allí. Igualmente constata como el señor Darío le dijo inicialmente que la carne se la había vendido al señor Rafael .

Declaración de Ángel Jesús .

Ángel Jesús administrador de la entidad Asipe, empresa particular de la que formó parte del señor Rafael , dijo conocer a Ángel porque se lo presentó Rafael . Explica como Ángel era un broker internacional y como propuso un negocio de carne procedente de Francia, una mercancía inmovilizada. Que las cámaras donde entregaba la carne eran de Afrisa. Reconoce que también se vio en alguna ocasión con Ángel en el cuartel de la calle Prim.

Explica el testigo, las relaciones comerciales de Asipe, y como Rafael salió por disposición de él, como administrador de la citada empresa.

Ángel Jesús constata, como en asuntos mercantiles, Rafael despachaba en el cuartel del Regimiento, al ser lugar de reunión para llevar a cabo los negocios del mismo.

Prueba documental

Las partes dieron por reproducidas todas aquellas pruebas documentales, que propusieron en sus diferentes escritos, teniendo en cuenta el Tribunal, de forma específica el reconocimiento de deuda del querellado con la mercantil SOGEVIANDES, reconocido por el mismo, la documental aportada con querella reconocida en el juzgado de instrucción y que negó en el plenario sin explicación alguna.

TERCERO.- Participación del acusado

De la prueba practicada y valorada en conciencia por este Tribunal se deduce que el acusado, Rafael debe responder en concepto de autor, de los delitos a los que se han descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, a tenor de lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal , por su participación material voluntario y directa en la ejecución de los hechos, descritos en el relato fáctico de la misma .

La prueba resulta claramente contundente, sobre la participación del acusado en los hechos imputados.

La declaración del querellante se mantiene en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones y existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalan precisamente la tesis del denunciante conforme se ha expuesto.

CUARTO .- Circunstancias modificativas de responsabilidad

En el presente supuesto no concurre circunstancia modificativa de responsabilidad alguna.

Las partes en sus respectivos escritos no interesaron la aplicación de ninguna de tales circunstancias.

No obstante, en el acto del plenario, la defensa solicitó en su informe la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas.

En la actualidad la citada circunstancia, viene recogida como tal en el Art. 21. C.P . Sin embargo, en el momento de producirse los hechos objeto del procedimiento, la citada circunstancia no venía recogida de forma específica.

La Sala 2ª del T.S. acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999( seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc.), la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del C.P ., en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia, al mandato constitucional que alude, al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art 24.2 CE ).

Este derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

En ambos momentos procesales, antes y después de su regulación actual. Se exige de conformidad con lo expuesto, que las dilaciones, para que concurra como circunstancia atenuante, tiene que ser extraordinaria e indebida; no atribuible al inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Aplicada esta teoría, al presente supuesto. Nos encontramos con unos hechos ocurridos en el año 2004 y denunciados en marzo del 2006; la instrucción del procedimiento duró tres años, hasta su remisión a la Audiencia en septiembre de 2009 para enjuiciamiento. El juicio ha sido señalado casi dos años después de su remisión, por la sobrecarga de trabajo que sufre en la actualidad las distintas Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid,causas ajenas al acusado y a la complejidad de la causa; Razón por la que la citada dilación se tendrá en cuenta a efectos penológicos, a tenor de lo establecido en el Art. 21. 6 y 66.1 del C.P ., al considerarse excesivo el tiempo de respuesta de los Tribunales e indebido.

QUINTO.- Aplicación de Pena

Conforme se ha expuesto en el fundamento jurídico primero de esta resolución. Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos: delito continuado de estafa agravada y delito de usurpación de funciones públicas.

El delito de estafa se castiga con pena de seis meses a tres años de prisión (6 meses a 3 años de prisión)

El delito de estafa agravada, del artículo 250. 6 del C.P . viene castigado con penas de prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses (1 año a 6 años de prisión).

Aplicación reglas delito continuado artículo 74

Al tratarse de un delito continuado de estafa agravada es de aplicación el Art. 74 del C.P ., señalando éste como pena, la de la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Por tanto, la pena a imponer en su mitad superior sería de tres años, seis meses y un día de prisión, a seis años de prisión (3 años 6 meses y 1 día a 6 años de prisión), pudiendo llegar incluso hasta la mitad inferior de la pena superior en grado( como la pena superior en grado es de nueve años de prisión) la mitad inferior se establece en seis años de prisión a siete años y seis meses de prisión( 6 años de prisión a 7 años y 6 meses de prisión), por lo que la pena a imponer al delito continuado de estafa agravada, se fija entre: tres años, seis meses y un día de prisión, a siete años y seis meses de prisión(3años, 6 meses y 1 día a 7 años y 6 meses de prisión).

Aplicación reglas concurso medial

El delito de usurpación de funciones públicas, ha sido cometidos en concurso medial con el delito continuado de estafa, por lo que es de aplicación el artículo 77 del C.P . en cuyo caso se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la más grave, sin que pueda exceder, de la que represente la suma de la que correspondería aplicar, si se penaran separadamente las infracciones.

El llamado concurso medial es un supuesto de pluralidad de acciones y, consecuentemente un concurso real. Se trata, sin embargo, de un concurso real, en el que la pena única total del hecho, excepcionalmente, no se rige por el principio general de la acumulación, con los límites previstos en el artículo 76 del C.P ., sino por la regla específica que establece el artículo 77. 1 del citado código .

La posición que sostiene la aplicación del artículo 77 a una de las conexiones mediales, en concurso real con el hecho delictivo, trata de evitar el supuesto privilegio para el autor, sin embargo es contraria al sentido del precepto que quiere unificar aquellas infracciones que se encuentran en relación medio a fin, de forma objetiva necesaria.

Aplicación pena de prisión

Partiendo, por tanto, que la pena a imponer en el delito continuado de estafa agravada, antes aludido, es de tres años, seis meses y un día de prisión a siete años y seis meses de prisión ( 3 años, 6 meses y 1 día de prisión a 7 años y 6 meses de prisión ).

La pena a aplicar en el caso del concurso medial, entre el citado delito, con el de usurpación de funciones públicas es, la mitad superior, de la que corresponde. Partiendo de la pena determinada para el delito de estafa, antes aludido, tres años, seis meses y un día de prisión a siete años y seis meses de prisión ( 3 años, 6 meses y 1 día a 7 años y 6 meses de prisión), la mitad superior de la citada pena es, cinco años y un día de prisión a siete años y seis meses de prisión ( 5 años y 1 día de prisión, a 7 años y 6 meses de prisión)

Por tanto, la pena a aplicar es de cinco años y un día de prisión a siete años y seis meses de prisión( 5 años y 1 día de prisión, a 7 años y 6 meses de prisión)

Ahora bien, dado que procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, antes aludida, del artículo 21. 6 del C.P . en relación con el artículo 66. 1 del mismo cuerpo legal, procede la aplicación de la pena mínima, es decir, cinco años y un día de prisión ( 5 años y 1 día).

Aplicación artículo 56 penas accesorias

Las penas de prisión inferiores a 10 años, los Tribunales atendiendo la gravedad del delito, impondrán como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; por lo que procede su imposición durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad.

Aplicación pena de multa

Tiempo de duración de la pena

En cuanto a la pena de multa aplicable al caso, se parte de la pena señalada para el delito de estafa agravada, del artículo 250. 6 del C.P . castigado con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses (6 a 12 meses).

Al tratarse de un delito continuado de estafa agravada es de aplicación el Art. 74 del C.P ., señalando éste como pena, la de la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior, de la pena superior en grado, de nueve meses y un día a 18 meses de multa (9 meses y 1 día a 18 meses multa).

Con relación a la pena de multa, la teoría señalada el concurso medial, no es de aplicación, pues el delito de usurpación de funciones públicas no recoge la multa como pena a imponer.

Por lo que la multa a imponer partiendo de la señalada para el delito continuado de estafa agravada es de nueve meses y un día a 18 meses de multa (9 meses y 1 día a 18 meses multa). Teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas conforme se ha razonado con anterioridad para la pena de prisión, es la de 9 meses y 1 día .

En cuanto a la cuota -día aplicable al caso .

El Ministerio Fiscal interesó una cuota diaria de €10, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; la acusación particular nada dijo a este respecto; y este Tribunal considera ajustado a derecho, la aplicación de la cuota día interesada por el ministerio público, toda vez, que el acusado no es una persona indigente ni se encuentra en situación de desempleo, sino que se trata de militar con sueldo fijo y forma parte de distintas empresas que le proporcionan, no solamente su sueldo de militar sino unos ingresos superiores, a la vista del entramado de empresas de las que formaba parte, conforme consta acreditado a través de los documentos referidos en sentencia y de las declaraciones del propio acusado.

El Art. 50. 5 del C.P . determina: " los jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo segundo de este título. Igualmente, fijarán en la sentencia el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducidas de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

Por las razones expuestas, se fija en €10 la cuota día a satisfacer.

Inaplicación del artículo 53 del C.P .

El Ministerio Fiscal interesó la aplicación del artículo 53 del C.P ., es decir, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

No obstante, a tenor de lo establecido en el artículo 53.3 del C.P . la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años, La interpretación jurisprudencial de esta norma la ofrece la STS 1257/2009, de 2 diciembre , que cita " Se acordó en el pleno no jurisdiccional celebrado el día 1 de marzo de 2005 que: en los casos de penas de prisión distintas, cada pena es independiente siempre y no se suman a los efectos del artículo 53. 3 del C.P . y la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53. 3 del C.P .". Acuerdo que fue acogido en la sentencia de la misma Sala 449/2006 de 17 abril , en la que se declara que el artículo 53. 3 del citado código debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior al límite, que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal".

Por lo que puede decirse que en este caso el penado queda indultado legalmente de la eventual responsabilidad personal subsidiaria.

SEXTO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala, que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, por los delitos anteriormente expuestos, lo será también al pago de las costas caus adas , incluidas las de la acusación particular.

SEPTIMO.- En cuanto la responsabilidad civil

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitaron a través de sus escritos de acusación, el abono en concepto de responsabilidad civil por el condenado a SOGEVIANDES S.A.S, la cantidad debida y no pagada de 565.910, €65 más los intereses legales correspondientes.

La citada indemnización debe de ser abonada por el responsable criminalmente del delito, en virtud de lo establecido en los artículos 109, y 110. 3 del C.P , valor de la cantidad reconocida por el propio acusado en el documento firmado por el mismo, en el que se insertó, además el sello del Regimiento del Rey y en el que el acusado comparece como brigada del Servicio de Alimentación del Regimiento del Rey, Gobierno y Agrupación de Tropas del Cuartel del Ejército. Afirmando que el Regimiento es quien debe a la mercantil a SOGEVIANDES S.A.S, y comprometiéndose a pagar, según calendario de pagos que adjunta al citado reconocimiento de deuda y compromiso de pago, así mismo sellado en nombre del Regimiento y con su estampilla, además de con la firma manuscrita del acusado, siendo la cantidad adeudada a 10 febrero 2005, de 565.910,65 euros.

Precisamente y en virtud de esa arrogación de funciones por parte del acusado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, solicitan la declaración la de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, invocando para ello el artículo 121 del Código Penal que invoca distintas sentencias del Tribunal Supremo, que avalan la citada declaración ( STS 418/1993 de 24 febrero ).

La Abogacía del Estado solicitó la libre absolución del acusado y alternativamente y en caso de dictarse sentencia condenatoria la absolución del Estado al considerar, no es de aplicación el artículo 121. 3 del Código Penal .

El artículo 121. 3 del Código Penal , aborda la responsabilidad civil de los entes públicos señalando que:

" El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos según los casos responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados , sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria".

La Abogacía del Estado se hace eco de la literalidad del precepto, y expone como el acusado no actuó de la forma establecida en la norma, pues, no ejercía su cargo o función, y el perjuicio patrimonial no fue consecuencia directa del funcionamiento del citado servicio público, pues éste no le fue confiado.

Dicho esto, conviene señalar, como la Jurisprudencia exige, en general, para derivarse responsabilidad civil subsidiaria del Estado, el ejercicio de una acción penal contra un servidor de la Administración Pública.

En el presente supuesto, se dirige la acción contra Rafael , de profesión militar, destinado en el servicio de alimentación del Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey número 1, como brigada de cocina y comedores. Resultando probado, como se entrevistó en las instalaciones del citado Regimiento de la CALLE000 NUM001 - NUM002 de Madrid, debidamente uniformado, y tras presentarse como brigada jefe de compras y aprovisionamiento, con Don Darío apoderado de la mercantil SOGEVIANDES SAS y acordó la compra de varios camiones de carne congelada para el Regimiento.

El fundamento de la responsabilidad pública establecido en el artículo 121 es similar al fundamento del artículo 120.4 del C.P : los condicionamientos de uno y otro precepto apenas difieren, en tanto en cuanto los principios en que se asienta tal responsabilidad civil son los mismos ( STS 780/2003 de 29 mayo )

Existen diferencias entre el artículo 120. 3 y el artículo 121 del Código Penal , pues, no es suficiente la relación entre el hecho punible y la infracción reglamentaria, sino que se precisa además que de haberse observado los reglamentos, la infracción no hubiese tenido lugar, lo que desde luego debe ser fijado desde una perspectiva de racionalidad. De esta forma el Estado puede ser responsable civil subsidiario no sólo ex artículo 121 del código penal sino también por el artículo 120. 3, del código penal (responsabilidad que a juicio de esta Sala es la que se ha producido en el caso concreto), preceptos compatibles entre sí y que permiten una interpretación armónica en la medida que se refieren a situaciones distintas y conductas diferentes, pues en el primero lo determinante es la dependencia funcional del autor del hecho punible con el Estado por cualquier título, administrativo o laboral, con independencia de cualquier consideración local o territorial, mientras que en el 120. 3 del Código Penal, se fija como elemento decisivo el lugar donde el hecho punible se comete, y así el pleno no jurisdiccional de la Sala II de 28 mayo 2000 entendió que el artículo 121 del nuevo Código Penal no altera la jurisprudencia relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurren infracciones reglamentarias en los términos del artículo 120. 3 del Código Penal ( STS 35/2005 de 20 enero ).

En el presente supuesto los hechos se cometen, en el acuartelamiento, al ser el lugar en el que tienen lugar los primeros contactos y donde incluso el brigada reconoce su deuda, vestido de militar, y en su despacho, hechos estos acreditados conforme se ha expuesto.

La responsabilidad civil del Estado u organismos públicos se caracteriza por la falta de adopción de las medidas de control para la limitación de ilícitos criminales, dentro del ámbito de la organización de la entidad pública responsable, lo que ha dado origen a los clásicos parámetros de la culpa in vigilando o in eligiendo , así como el de la creación del riesgo ( STS 1433/2005 de 13 diciembre ).Y en el presente supuesto, se ha puesto de manifiesto, como con anterioridad a estos hechos, el acusado había tenido un problema, particular, a juicio de sus mandos, en el que había comprometido al Regimiento, atribuyéndose funciones que no le competían y dejando a deber cantidades por servicios que el ejército no había recibido. No obstante, los mandos consideraron suficiente el pago de la cantidad reclamada por la entidad mercantil Afrisa, por el acusado, sin adoptar, medida alguna, pues de las declaraciones de los superiores no consta en el expediente corrección alguna por su actuación, lo que supuso que continuara realizando conductas como la enjuiciada en este procedimiento y que ante el impago de la deuda contraída, en esta segunda ocasión, los hechos fueron puestos en conocimiento de la autoridad judicial a través de querella. Téngase en cuenta, que no nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil, resarcirtorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos civiles de las víctimas ( STS 140/2004 de 9 febrero ; 544/2008 de 15 septiembre ).

El artículo 120. 3 del Código Penal es aplicable también a los entes de carácter público, excluyendo el régimen previsto en el artículo 121 , cuando se den los requisitos precisos para ello ( STS 1208/2005 de 28 octubre , 1433/2005 de 13 diciembre ).

Tras el examen de lo expuesto la responsabilidad del Estado es palmaria, no sólo por la culpa invigilando aludida sino porque y de conformidad con la STS 370/2007 29 abril , la tendencia jurisprudencial ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de los titulares de los establecimientos en donde se cometen los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales y la infracción de normas o disposiciones. La infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado, que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros.

No existe antinomia entre estos preceptos artículo 121 y artículo 120. 3 del Código Penal porque se refieren a situaciones distintas y conductas diferentes. En el artículo 121 lo determinante es la dependencia funcional del autor del hecho punible con el Estado por cualquier título, administrativo o laboral, con independencia de cualquier consideración local o territorial. En el artículo 120. 3 , por el contrario lo decisivo es el lugar donde el hecho punible se comete. Las tipicidades descritas en ambos preceptos son autónomas y bien diferenciadas y pueden generar, cada una en su ámbito, la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria del Estado ( STS 1433/2005 de 13 diciembre ).

Por las razones expuestas, este Tribunal considera claramente responsable civil subsidiario al Estado, en defecto de los que lo sean penalmente.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rafael , cuyos datos de filiación constan , como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años y un día de prisión( 5 años y 1 día de prisión) inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses y 1 día, con cuota diaria de €10 y pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de estos hechos el condenado Rafael , deberá indemnizar a la entidad mercantil SOGEVIANDES S.A.S, en € 565.910,65. Con los intereses legales correspondientes.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Que debemos absolver y absolvemos a Rafael del delito de falsificación en documento oficial del que venía acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.