Sentencia Penal Nº 317/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 104/2011 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 317

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González (Ponente)

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide.

Dna. Esmeralda Casado Portilla.

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de Julio del ano dos mil once.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo no 104/11 del Procediimiento Abreviado no 119/11, seguido en el Juzgado de lo Penal no 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelantes D. Melchor , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 1, resolviendo en el referido Juicio, con fecha 5 de Mayo de 2.011, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Melchor como autor responsable de tres delitos de robo con intimidacion de los artículos 237 y 242,1 y 3 del CP, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22,8 y atenuante de drogadicción del artículo 21,2 en relación con el 20,2 del codigo penal , a tres penas de PRISIÓN TRES ANOS y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Y debo condenar y condeno a Melchor , como autor de un delito de robo con intimidacion de los artículos 237 y 242,1 y 4 del CP, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22,8 y atenuante de drogadicción del artículo 21,2 en relación con el 20,2 del codigo penal , a la pena de PRISION de UN ANO con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del CP , el tiempo máximo de cumplimiento no podrá exceder del triple de pena más grave, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo. En este supuesto el triple de la pena más grave suma diez anos y seis meses, y éste será el máximo de cumplimiento de la pena impuesta en esta sentencia.

Por lo anterior, SE DECLARA QUE EL MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA IMPUESTA EN ESTA SENTENCIA SON DIEZ ANOS Y MEDIO DE PRISIÓN, EXTINGUIENDO LA CONDENA DE UNA ANO DE PRISION POR REBASAR EL MAXIMO PLAZO DE CUMPLIMIENTO PREVISTO EN EL CODIGO PENAL.Indemnizará a María Cristina , como representante legal de la entidad Floristería el Agricultor en 81,2 euros, y a Emilia , como representante legal de Horno de Pan sito en el no NUM000 de la calle DIRECCION000 de NUM001 de Tenerife."

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos "Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe declarar como tales que:

1.- Sobre las 16,20 horas de la tarde del dia 15 de noviembre de 2010, el acusado entró en el horno de pan situado en el no 54 de la Avenida de los Majuelos, de esta capital, y amenazó con un cuchillo de grandes dimensiones a la empleada del mismo, María Teresa , al tiempo que le exigía el dinero. Esta le entregó 25 euros, abandonando el acusado el local a continuación.

2.-Sobre las 19,15 horas del día 16 de noviembre de 2010, el acusado entró en el establecimiento Horno de Pan, sito en la calle DIRECCION000 , número NUM000 de esta capital, y tras amenazar a la dependienta, Hortensia , con que si no le daba el dinero la rajaba, y que había dos personas esperando fuera, y que no querría que entraran, ésta le entregó la recaudación del día, que ascendía a 510 euros.

3.- Sobre las 14,30 horas del día 18 de noviembre de 2011, el acusado entró en la floristería El agricultor sita en el edificio El Sobral, de la avenida de Los Majuelos de esta capital, y amenazando con un cuchillo de grandes dimensiones a la propietaria del establecimiento, María Cristina , le exigió todo el dinero de la caja, entregándole ésta 81,2 euros, abandonando el acusado a continuación el local, después de amenazarla con matarla si lo seguía.

4.- Sobre las 19.00 horas del día 18 de noviembre de 2010, el acusado se introdujo en el establecimiento comercial Coninkjet, sito en la avenida de los Majuelos de esta ciudad, y provisto de una sudadera con capucha y unas gafas grandes, puso un cuchillo de grandes dimensiones sobre una mesita y le solicitó el dinero de la caja a la persona encargada en ese momento del establecimiento, María del Pilar , entregándole ésta cincuenta euros, y marchando a continuación.

El acusado actuó bajo la influencia de sustancias estupefacientes.

El acusado ha sido condenado por delito de robo con violencia e intimidación por Sentencia firme de fecha 22/04/2009 del Juzgado de lo Penal no 2 de S/C de Tenerife (ejecutoria 309/2009), a la pena de 1 ano de prisión, pena suspendida el 21-09-2009 por el plazo de tres anos.".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Melchor la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal no 1 de Santa Cruz de Tenerife, condenándole como autor de tres delitos de robo con intimidación en las personas con uso de instrumento peligroso (cuchillo), previsto y penado en los artículos 237 y 242 1 y 3 del Código Penal , y de otro de robo la misma naturaleza pero de carácter atenuado habida la menor entidad de la intimidación ejercida del no 4 del último de los preceptos resenados, en conexión todos ellos con sus artículos 22.8 y 21. 2 , al haberle sido apreciada tanto la agravante de reincidencia como la atenuante de drogadicción, por tres motivos puntuales: por error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" con relación a uno de los hechos delictivos por los que resultó condenado, concretamente, el ocurrido el día 18 de Noviembre de 2.010, sobre las 19 horas, en el establecimiento comercial "Coninkjet", al no existir las suficientes que adverasen que hubiese sido él quien lo perpetró; por discrepar de la aplicación de la agravación punitiva de uso de instrumento peligroso; y, también, por la no aplicación del subtipo atenuado teniendo en consideración la menor entidad de la intimidación ejercida .

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis del aludido error probatorio, diremos que en esta alzada no se comparte por cuanto a la conclusión condenatoria llegó el juzgador de instancia después de analizar y sopesar, como no podía ser de otra forma, las pruebas practicadas a su presencia en el plenario bajo los principios y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción, garantías de las que por razones obvias, habida la fase procesal en la que nos hallamos -apelación-, se ha visto privado este Tribunal, sobre todo en la declaración dada por el propio apelante en dicho acto, a cuya exposición el juzgador otorgó máxima credibilidad al dar una serie de datos que, según aquél, sólo su autor podía saber (lugar, fecha, hora), y ello a pesar que en su derecho a la última palabra ya no fuese tan categórico en el reconocimiento de su participación como lo fue en su interrogatorio, máxime cuando esos datos igualmente coincidieron con los aportados por la víctima.

Y aunque es cierto que la víctima no llegó a ver la cara del responsable de la acción, no lo es menos que en el supuesto enjuiciado esa circunstancia no mermó en nada el convencimiento sobre la autoría del Sr. Melchor en la medida que si observó su vestimenta (sudadera con capucha y gafas grandes), la cual coincide con la normalmente usada por el apelante, más aún cuando el "modus operandi" fue muy parecido al de los otros robos por él perpetrados, (exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones, su comisión en negocios pequenos abiertos al público, con una sola dependienta, su perpetración cuando no existe nadie en el establecimiento, etc), de ahí que entendamos, compartiendo en este sentido lo recogido por el órgano "a quo", que la admisión del robo por su parte en la vista oral fue sincera y conlleva que no se aprecie el error denunciado, sobre todo cuando es doctrina reiterada y constante que la confesión del acusado obtenida con las debidas garantías legales constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada su presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 o 21.12.2007 ).

TERCERO.- No mejor suerte impugnativa que el motivo anterior debe correr lo igualmente esgrimido por el recurrente sobre la no procedencia del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso en tres de los hechos delictivos por los que fue condenado al no haber hecho uso, propiamente dicho, del cuchillo que portaba.

Y no debe correrla al compartirse lo expuesto en el séptimo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada para la aplicación del subtipo agravado por cuanto del relato de hechos probados se desprende que el acusado, exhibiendo un cuchillo de grandes dimensiones a sus víctimas - unos 23 cm-, les conminó a que le entregasen el dinero que había en el establecimiento donde trabajaban y a lo que accedieron ante el temor que sintieron al observar el cuchillo y la actitud intimidatoria de su portador. Demostración del cuchillo y proceder amenazante del agente que hace que la incardinación de su conducta en el no 3 del artículo 242 del Código Penal la entendemos correcta por cuanto el concepto legal de uso no se circunscribe exclusivamente al empleo del arma o la efectiva operatividad de la misma en si, sino también a su exhibición con fines intimidatorios, conminatorios o amenazantes, pues una de las características innatas de las armas es el miedo o temor que infunden a quienes se coacciona o amedrenta con ellas y si se utilizan con tal finalidad "se usan" para la consecución de un propósito que de otra manera sería imposible de lograr ( STS 25- 05-98; 20-12--99 ; 1-09-03 o 7-2-06 ). Agravación punitiva que tiene su fundamento en el dato indudable que la exhibición del arma refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, asi como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad de defensa. (STS 16-3 o 20-12 de 1.999).

Como en el supuesto de autos sucedió donde la demostración del cuchillo y la actitud amenazadora de su portador a buen seguro anuló la voluntad de defensa y obstativa de las víctimas al apoderamiento por el temor de sufrir algún quebranto en su integridad física por el potencial lesivo del instrumento que llevaba, mas aun cuando los hechos se producen en sus puestos de trabajo, no se hallaba nadie en ellos y además el acusado trató de ocultar su rostro, aunque sin resultado satisfactorio como lo demuestra que no le fuese apreciada la circunstancia agravatoria de su responsabildad criminal de uso de disfraz, del no 2 del artículo 22 del texto punitivo, que la Acusación Pública pedía.

Descripción de los hechos que no es compatible, como muy bien argumentó el órgano "a quo", con el tipo privilegiado de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida del apartado 4o del indicado precepto, y ello por las amplias razones dadas en la sentencia apelada, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, al ser evidente el riesgo que en las víctima generó la acción del apelante que no le hace merecedor de la atenuación a pesar que nada impide que se pueda aplicar en los casos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida ( STS 20-5-99 o 20-1-05 , siguiendo, así el acuerdo adoptado por el pleno de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1.998), mas aún cuando tal compatibilidad el indicado Tribunal la ha aplicado con carácter muy excepcional ( 27-6-02 o 4-7-03 ).

En consecuencia, con apoyo en todo lo expuesto, no ha lugar al recurso que nos ocupa procediendo confirmar la sentencia impugnada por ser ajustada a derecho.

CUARTO.- Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por D. Melchor , contra la referida sentencia de 5 de MaYO de 2.011, dictada por el Juzgado de Lo Penal no 1 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.