Sentencia Penal Nº 317/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 16/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 // Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/020948

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0020948

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 16/2012 - G

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: C/ LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 77/2012

Contra / Noren aurka: Teodulfo

Procurador/a / Prokuradorea: HAIZEA GONZALEZ BARRERA

Abogado/a / Abokatua: EMILIO ORTIZ DE URTARAN ESTAVILLO

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día once de Octubre de dos mil doce, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 317/12

en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 16/2012 correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 77/12 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la Salud pública, contra Teodulfo , con N.I.E. núm. NUM001 , de veintiún años de edad, nacido el NUM002 de 1991, natural de Tánger Bir Chifa (Marruecos), hijo de Bárbara y de Marco Antonio , con instrucción, vecino de Vitoria-Gasteiz, con autorización de residencia en España hasta el 13 de Febrero de 2015, con antecedentes penales, de profesión camarero, cuyo estado civil y solvencia no constan, y en situación de libertad provisional por esta causa por la que estuvo detenido el día 23 de Septiembre de 2011, dirigido por el Letrado D. Emilio Ortiz de Urtaran Estavillo y representado por la Procuradora Dª Haizea González Barrera, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCALrepresentado por la Sra. Fiscal Dª Aida Lozano Pascual; y, Ponente, la Magistrado suplente Dª Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.I del Código Penal ; delito del que conforme al art. 28.I Cp es responsable en concepto de autor el acusado, en quien concurre la circunstancia modificativa de reincidencia descrita en el art. 22.8ª Cp como agravante de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer al acusado la pena de 5 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 777,14 euros, con sujeción, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión conforme al art. 53 Cp ; procediendo igualmente condenar al acusado al pago de las costas causadas, así como decretar el comiso de la droga incautada. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del juicio oral eleva a definitiva su calificación provisional.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, procediendo la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del juicio oral eleva a definitiva su calificación provisional.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que el día 23 de Septiembre de 2011, sobre las 01:00 horas, el acusado, Teodulfo , con 20 años de edad y antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue observado por el agente de la Policía local con carné profesional núm. NUM003 en la calle Beato Tomás de Zumárraga de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, frente a la discoteca Le Coup, ir de grupo en grupo de jóvenes y en actitud de ofrecer lo que les mostraba que portaba en las manos.

Que ese mismo día, sobre las 04:00 horas, el acusado fue observado por los agentes núm. NUM004 y NUM005 en la calle General Álava de la misma ciudad, circundando a varios grupos de jóvenes diseminados por el lugar y en actitud de ofrecer lo que les mostraba que portaba en las manos, persiguiendo a dichos grupos en la misma actitud cuando éstos se dirigían a la calle Dato, donde los citados agentes incautaron al acusado una bolsa de plástico conteniendo 4,719 gramos de peso neto de cogollos de marihuana con una pureza de 18,30% 9THC, un envoltorio que contenía 11,972 gramos de peso neto de cogollos de marihuana con una pureza de 7,40% 9THC y una placa de hachís con un peso neto de 10,405 gramos y pureza de 22,80% 9THC, sustancias todas ellas que el acusado portaba en los bolsillos y entre la ropa interior y que pretendía destinar al tráfico ilícito con terceros, entregándole los agentes copia del correspondiente acta de denuncia administrativa por tenencia ilícita de drogas tóxicas en vía pública.

Que también el mismo día, sobre las 05:40 horas, y en la misma calle Dato, el acusado fue observado por los agentes núm. NUM006 y NUM007 , acercándose consecutivamente a los grupos de jóvenes que se encontraban en la vía pública cerca de la discoteca Círculo y en actitud de ofrecerles lo que les mostraba que portaba en las manos, siendo que en un momento dado, al percatarse de la presencia policial, el acusado se ha acercado a un árbol como si fuera a orinar aprovechando para arrojar al suelo una placa de hachís de 31,901 gramos de peso neto con una pureza de 22,70% 9THC, portando en la ropa interior dos bolsitas que contenían un total de 1,134 gramos de peso neto de cocaína, una bolsita que contenía 1,355 gramos de peso neto de ketamina y una bolsa que contenía 1,818 gramos de peso neto de cogollos de marihuana con una pureza de 8,30% 9THC, sustancias que también pretendía destinar al tráfico ilícito con terceros; además, en esta ocasión, al acusado se le ocuparon 45 euros y un trozo de cartón con anotaciones de nombres y números, siendo detenido.

Que la totalidad de hachís incautado al acusado tenía un valor en el mercado ilícito de 240,72 euros; la totalidad de marihuana incautada, un valor de 80,69 euros; y, el peso neto total de cocaína incautado, un valor de 67,16 euros.

Que el hachís, la marihuana y la cocaína son sustancias estupefacientes sometidas a control internacional y recogidas en las Listas I y IV anexas al Convenio único de Naciones unidas de 30 de Marzo de 1961, el cual se incorporó en nuestro ordenamiento jurídico desde su publicación en el Boletín oficial del Estado el 22 de Abril de 1966. La cocaína es sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud, mientras que el cannabis sátiva-marihuana y la resina de cannabis- haschisch son sustancias estupefacientes no gravemente perjudiciales para la salud.

Que a la fecha de los hechos el acusado era desde temprana edad consumidor dependiente de sustancias estupefacientes, circunstancia que le limitaba la voluntad y le alteraba la capacidad de percepción, habiendo intentado sin éxito su deshabituación.

Y que a la fecha de los hechos el acusado había sido condenado en Sentencia firme el 18 de Mayo de 2011 dictada de conformidad por el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento abreviado núm. 64/2011, por un delito de tráfico de drogas cometido el 17 de Abril de 2010 y a la pena de un año de prisión cuya ejecución tenía suspendida.

Fundamentos

PRIMERO.-La anterior declaración de hechos probados resulta de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, vistas las razones expuestas por la acusación y la defensa ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal . Con relación a las pruebas practicadas, los hechos resultan probados: 1º).-De la declaración prestada en el acto del Juicio oral como testigo por el agente núm. NUM003 , quien, además, ratifica el contenido del acta de la comparecencia prestada por los agentes núm. NUM006 y NUM007 que obra en el atestado policial (véase al folio 3 de los autos, y, el soporte informático audio y vídeo en el que quedó grabado dicho acto cuya copia queda unida al reverso de la portada del rollo). 2º).-De lo declarado como testigo en el Plenario por el agente núm. NUM004 , quien, además de ratificar la referida acta de comparecencia, ratifica el acta de denuncia administrativa que él y su compañero, el agente núm. NUM005 , extendieron por los hechos ocurridos sobre las 04:00 horas (folio 6 de los autos). 3º).-Del testimonio prestado en el Plenario por el agente núm. NUM006 , siendo él y el agente núm. NUM007 quienes finalmente detuvieron al acusado, presentándolo en la oficina de la Policía judicial junto con todos los efectos intervenidos, y, realizando la referida comparecencia. 4º).-De la testifical plenaria del citado agente núm. NUM007 . 5º).-De las sustancias incautadas, las cuales fueron recepcionadas en depósito por el Área funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava (folios 7, 8, 22, 40 y 41). 6º).-Del dinero incautado, 45 euros en dos billetes de 20 y un billete de 5 (folio 28 del rollo). 7º).-Del trozo de cartón incautado, con anotaciones manuscritas en ambas caras (en el sobre unido al reverso de la portada de las diligencias previas; véase también su testimonio a los folios 82 y 83 de los autos). 8º).-Del informe pericial analítico sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes incautadas, elaborado por el laboratorio oficial de la citada Área funcional de Sanidad siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas (folio 46). 9º).-Del informe pericial sobre el valor de las sustancias incautadas, elaborado por el agente núm. NUM008 según los datos de precios y purezas de las drogas en el mercado ilícito publicados por la Oficina central nacional de Estupefacientes actualizados al segundo semestre del año 2011 (folio 59 de los autos y folio 41 del rollo); con relación a este informe, en el acto del Plenario la defensa del acusado manifestó expresamente admitir su valor como prueba documental, así como su contenido. 10º).-De lo declarado por el propio acusado en sede plenaria, quien, si bien no prestó declaración en dependencias policiales, sí lo hizo como imputado ante el Juzgado de Instrucción (folios 17 y 29 de los autos). Y, 11º).-De la Hoja actualizada resultado de la consulta realizada a la Base de Datos del Registro central de penados en relación con el acusado (folio 55 del rollo).

SEGUNDO.-Sobre las razones expuestas por la acusación y por la defensa, tiene razón la defensa cuando informa que no hay prueba directa, lo cual debemos entender en el sentido de que efectivamente no hay prueba directa de que las sustancias estupefacientes incautadas pretendiera el acusado destinarlas al tráfico ilícito con terceros. Sin embargo, del conjunto de las diligencias de prueba practicadas en el acto del Plenario, incluida toda la prueba documental la cual las partes dieron por reproducida en dicho acto, resultan probados una serie de indicios de los que este Tribunal, asistido además de la inmediación judicial, no tiene dudas al concluir que el acusado estaba en posesión de dichas sustancias con el fin de traficar con ellas. Y, es que, como nos recuerda el Tribunal supremo en Sentencia de 8 de Marzo de 2010 , tanto la Jurisprudencia del Tribunal constitucional como la suya propia han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siempre y cuando los indicios estén plenamente acreditados y el tribunal enjuiciador explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. Pasamos a continuación a expresar cuáles son los indicios acreditados, plurales, concomitantes a lo que se trata de probar e interrelacionados entre sí, a la vez que explicitamos cómo la conclusión natural es la de que la posesión estaba destinada al tráfico. Todo ello, valorando también la versión exculpatoria dada por el acusado, la de que estaba destinada al autoconsumo, pues, como también recuerda la citada Sentencia, ha de constatarse la ausencia de planteamiento de otras hipótesis que disminuyan la razonabilidad de la conclusión lógica que se obtiene a partir de los hechos indiciarios, pudiendo rechazarse la versión del acusado no sólo si sus afirmaciones son absolutamente imposibles física y materialmente, sino también si son ' inverosímiles cuando su probabilidad mínima contraste con la probabilidad máxima de otra hipótesis que por lo mismo se evidencie como más racional y conforme a las reglas de la lógica y la experiencia'.

TERCERO.- a).-La actitud en la que el acusado fue observado por distintos agentes de policía que patrullaban en servicio de seguridad ciudadana, hasta en tres ocasiones distintas durante esa madrugada (a las 01:00, a las 04:00 horas y a las 05:40 horas), cerca de locales de ocio, yendo él sólo de grupo en grupo de los jóvenes que se encontraban en la vía pública, como ofreciéndoles lo que les mostraba que portaba en las manos. b).-El hecho de que en las dos ocasiones en las que se le pudo realizar un registro personal (a las 04:00 y a las 05:40 horas), lo único que portaba el acusado que pudiera mostrar para su ofrecimiento eran las sustancias estupefacientes intervenidas. c).-El hecho de que tras serle incautadas todas las sustancias estupefacientes que le fueron halladas en el registro de las 04:00 horas, a las 05:40 horas el acusado estaba nuevamente en posesión de sustancias estupefacientes. d).-El hecho de que en el intervalo entre los dos registros, el acusado se hubiera hecho con la cantidad de 45 euros. e).-El hecho de que tras el referido intervalo el acusado portara un pequeño trozo de cartón irregularmente cortado en el que había escrito por ambas caras un listado de diversas cantidades de dinero, de entre 10 y 95 euros, con un nombre propio o mote distinto al lado de cada cantidad. f).-El hecho de que a las 05:40 horas, ocasión en la que el acusado sí se percató de la presencia policial antes de que los agentes intervinieran, el acusado se acercara disimuladamente a un árbol como si fuera a orinar, dándole tiempo a arrojar al suelo la placa de hachís. g).-El hecho de la variedad de sustancias que en las dos ocasiones portaba el acusado. h).-El hecho de la disposición por envoltorios en los que las portaba, en relación con su naturaleza, cantidad y pureza. i).-El hecho de que parte de las sustancias, en especial las que causan grave daño a la salud, las guardara el acusado no sólo en los bolsillos, sino también en la ropa interior. j).-El reconocimiento en el acto del Juicio oral por el acusado de la mayor parte de los hechos, pero, en especial, de las siguientes circunstancias: que cuando fue detenido se encontraba en la calle desde la tarde anterior en la que había salido de casa sobre las 19:00 horas; que efectivamente esa madrugada estuvo fuera de la discoteca Le Coup sita en la calle Beato Tomás de Zumárraga; que él esa noche no compró ninguna sustancia estupefaciente a nadie; y que en el intervalo entre los dos registros se hizo con la posesión material de más sustancias que tenía guardadas. k).-Las contradicciones en las que incurre en su declaración plenaria el acusado, especialmente en relación con lo que tiró al suelo cuando se acercó al árbol y con el dinero en metálico que portaba. l).-La circunstancia de que la defensa no haya traído como testigos para que declararan en el acto del Juicio oral ni a los amigos de nombre Sergio y Víctor ni a la novia del acusado, con los que éste dice en el Juicio oral que había salido de fiesta aquél día pese a que al declarar como imputado el acusado no mencionara a dichos dos amigos ni a su novia. Y, ll).-El valor total de la droga que portaba el acusado aquélla madrugada del día 23 de mes, 388,57 euros, cuando en sede instructora había declarado que cobraba por su trabajo unos 500 ó 600 euros al mes.

CUARTO.-Frente a tales indicios, apreciados sobre la base de las ventajas de la inmediación, lo cierto es que no se sostiene que la versión exculpatoria dada por el acusado, la de que la droga que portaba estaba destinada al autoconsumo, sea la hipótesis más razonable y verosímil conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. Si el acusado dice, por un lado, que salió de fiesta aquélla noche de jueves a viernes porque la noche del jueves al viernes es la noche del pintxo-pote en Vitoria-Gasteiz, y, por otro lado, que durante dicha salida no compró sustancia estupefaciente alguna; no se comprende que, como él mismo sostiene, llevara encima lo que sería también para su consumo el fin de semana; de hecho, si bien al declarar como imputado dijo que todo era para su propio consumo, durante el Plenario el acusado viene a reconocer que la cantidad de sustancias estupefacientes era excesiva para el consumo propio en una noche de fiesta, pues no sólo introduce la cuestión del propio consumo del fin de semana siguiente, sino que también introduce la cuestión del consumo compartido con sus dos amigos y su novia, a quienes no trae a declarar como testigos, y con quienes ninguno de los agentes le vieron en las tres ocasiones durante las cuales le observaron durante esa madrugada pues observaron que iba sólo de grupo en grupo. Ciertamente, en ninguna de dichas ocasiones el acusado logró su fin pues mientras era observado por cada una de las patrullas en cada una de las tres ocasiones no consiguió ninguna venta; precisamente por eso la acusación lo es por tenencia preordenada al tráfico, y no por tráfico, y, precisamente por eso no hay prueba directa consistente en la testifical de un efectivo comprador. Tampoco los agentes pudieron ver desde la distancia y con la luz nocturna qué era lo que iba mostrando el acusado, pero sí que hacía movimientos de sacar y meter de los bolsillos, que pasaba por cada uno de los grupos de jóvenes que estaban fuera de los locales de ocio, que por la reacción de los grupos no conocían al acusado, y que los grupos miraban a las manos del acusado; el acusado se limita a negar que fuera de grupo en grupo en momento alguno, y, como ya hemos razonado, no portaba ningún otro objeto susceptible de que pudiera irlo mostrando de grupo en grupo en actitud de ofrecimiento. Por otro lado, los agentes recogieron del suelo prácticamente sin solución de continuidad la placa de hachís que el acusado arrojó al suelo cuando les vio, siendo que los agentes no sólo observaron cómo el acusado la tiraba, sino que incluso oyeron el ruido que hizo al caer al suelo. Además, no resulta creíble la explicación que el acusado ofrece sobre el trozo de cartón a cuya exhibición reconoce como de su puño y letra; dice que trabajaba en un bar y que la lista se corresponde con las deudas que los clientes del bar tenían por el consumo de bebidas; pero no se comprende que habiendo salido de casa y no del bar en el que supuestamente trabajaba, llevara esa lista encima; como tampoco se comprende que se apunten las deudas por las consumiciones normales que se hacen en un bar, en un pequeño trozo de cartón mal recortado en lugar de hacerlo en un cuaderno o en unas hojas al efecto; y lo cierto es que las cantidades anotadas en el trozo de cartón son redondas y elevadas para corresponderse con deudas por las consumiciones normales que se hacen en un bar, correspondiéndose más con los precios por el trapicheo de sustancias estupefacientes.

QUINTO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos deun delito contra la Salud pública del art. 368.I Cp el cual tipifica no sólo los actos de tráfico, sino también la posesión con tal fin promoviendo el consumo ilegal de estupefacientes. El Código penal sólo castiga la tenencia para posterior difusión a terceros, dejando claramente fuera del campo penal la posesión para autoconsumo, e incluso, por interpretación jurisprudencial, algunos supuestos de consumo compartido, aunque, en estos últimos cuando menos es exigible que los consumidores sean personas ciertas y determinadas. El ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, para cuya probanza lo más frecuente es que no existan pruebas directas, debiéndose acudir al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, siendo esta última prueba hábil para destruir la presunción de inocencia. El Tribunal supremo recuerda en su Sentencia de 3 de Noviembre de 2005 , con cita de las de 4 de Junio de 2003 y 14 de Febrero de 2005 , que la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída, y, que, como tal ánimo o intención, al no ser sensorialmente perceptible, se deduce lógicamente de distintos datos, por lo que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados y que permitan al tribunal enjuiciador alcanzar la necesaria convicción al respecto. Así, el alto Tribunal ha ido analizando todos y cada uno de los indicios que en la práctica se manejan y barajan en esta concreta esfera, siendo datos, hechos y circunstancias anteriores o coetáneas al momento en el que se produce la incautación de la droga; y, en concreto, algunos de los que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero, o la actitud adoptada al producirse la ocupación, tal y como ocurre en supuestos de hecho que ha resuelto recientemente en Sentencias de 25 de Noviembre de 2010 y 10 de Abril de 2012 . Por otro lado, es consolidada la Jurisprudencia que considera la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud ( SsTs de 29 de Enero de 1998 y 18 de Marzo de 1999 ). Y la ketamina es una sustancia de efectos anestésicos utilizada en clínica veterinaria, que puede llegar a producir un estado de disociación psicopatológica con alucinaciones, estado de somnolencia, vivencias imaginarias, pesadillas, comportamientos irracionales así como elevación de la presión y el pulso y depresión en la respiración, nociva para la salud humana y que causa un grave daño a la misma, pero que no estaba todavía recogida en las listas de estupefacientes ya que éstas únicamente recogen las relacionadas con el consumo humano. Respecto de los derivados de lo que se ha dado en denominar genéricamente cannabis, se suele utilizar en su consumo tal y como se presenta en la naturaleza como ocurre con la marihuana, o todo lo más con una mínima manipulación de prensado o secado para la reducción del volumen como ocurre con el hachís presentándose en forma de masa breosa de color oscuro.

SEXTO.-De dicho delito es autor responsable criminalmente el acusado por su participación directa y material en el mismo ( arts. 27 y 28.I Cp ).

SÉPTIMO.-La defensa no ha discutido que concurreen el acusado la circunstancia modificativa genérica agravante de su responsabilidad criminal prevista en el art. 22.8ª Cp , la de reincidencia, tal y como resulta del último párrafo de la relación de hechos probados a la vista de la hoja de los antecedentes penales del acusado. Pero también concurre en el acusado la circunstancia modificativa genérica atenuante de su responsabilidad criminal, en su modalidad de eximente incompleta por drogadicción, del art. 21.1ª en relación con el art. 22.I.2º Cp . Según el acusado relata, es desde muy temprana edad consumidor dependiente de sustancias estupefacientes, y llega a reconocer, pese a que tenía a la fecha de cometer los presentes hechos y todavía tiene hoy suspendida la ejecución de la pena de prisión que le fue impuesta por el Juzgado de lo penal núm. 2 en el Procedimiento abreviado núm. 64/11 también por un delito de tráfico de drogas, que dejó de acudir al tratamiento de desintoxicación porque siempre daba positivo en los controles que le realizan. Sobre la base de lo anterior, habiendo gozado la Sala de la percepción sensorial que otorga la inmediación con el acusado, y, teniendo en cuenta que los propios agentes de la Policía local que actuaron a lo largo de la madrugada de los hechos declaran que ya conocían al acusado por intervenciones de carácter administrativo que en fechas anteriores habían tenido con él también por posesión de drogas, que le habían visto influenciado por sustancias tóxicas, y que por su experiencia profesional el acusado puede cumplir el perfil del consumidor habitual que trapichea para pagar su consumo, es por lo que en el presente supuesto concluimos probado que el hecho de ser desde muy temprana edad consumidor dependiente de sustancias estupefacientes el día de los hechos limitaba la voluntad y alteraba la capacidad de percepción del acusado, tal y como lo pone de manifiesto el hecho de que apenas una hora y media después de que los agentes núm. NUM004 y NUM005 incautaran al acusado las sustancias que portaba entregándole copia del acta de denuncia administrativa, los agentes núm. NUM006 y NUM007 sorprendieron nuevamente al acusado en la misma calle en la que había sido intervenido por los agentes núm. NUM004 y NUM005 ; pese a todo, volvió a la misma calle aun después de haber ido a reabastecerse. El acusado sufría una situación de consumo crónico de sustancias opiáceas que le producía una amplia apatía con escaso sentido del riesgo de cometer delitos, un relajamiento sensible de los mecanismos psicológicos de inhibición en orden a procurarse medios económicos que hicieran posible la continuidad o permanencia en el consumo y, en definitiva, un estado de imputabilidad disminuida con el que tiene declarado el Tribunal supremo ya desde su paradigmática Sentencia de 29 de Abril de 1994 se corresponde la eximente incompleta, porque en muchas ocasiones es el temor a la llegada del síndrome carencial lo que altera la capacidad de percepción y motiva de manera compulsiva la actuación encaminada a procurar evitar sus efectos, de modo que aunque el sujeto puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, tiene gravísimas dificultades para ello como explica el alto Tribunal en su Sentencia de 16 de Junio de 2000 con cita de la de 22 de Mayo de 1998 .

OCTAVO.-El art. 368.I Cp prevé para el reo del delito que tipifica, si se tratare de sustancias que causen grave daño a la salud, las penas de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. El Ministerio fiscal, quien únicamente aprecia la circunstancia agravante, solicita una pena de 5 años de prisión y multa del duplo del valor de la droga. Pero, al concurrir también una circunstancia atenuante, la regla del art. 66.1 Cp que resulta de aplicación es la regla 7ª, según la cual, cuando concurran atenuantes y agravantes el tribunal las valorará y compensará racionalmente para la individualización de la pena, individualización de la pena que en el presente supuesto, atendidas todas las circunstancias concurrentes, estimamos suficientemente proporcionado al ilícito cometido, hacerla en el mínimo legal de 3 años de prisión y multadel tanto del valor de la droga, valor determinado conforme al art. 377 Cp pericialmente en un total de 388,57 euros. En su caso, a efectos del cumplimiento de la pena de prisión se tendrá en cuenta que el acusado estuvo 1 día detenido por la presente causa. Ex art. 56.1 en relación con el art. 79 Cp al acusado se le impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Respecto de la multa, tratándose de una multa proporcional, resulta de aplicación el art. 53.2 Cp en lo que a la responsabilidad personal subsidiariapara el caso de impago se refiere, remitiendo al tribunal a su prudente arbitrio, por lo que teniendo en cuenta que el Ministerio fiscal solicita una responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión para el caso de impago de una multa del duplo, rebajaremos dicha petición empleando la misma proporción en la que resulta rebajada la petición de multa, la mitad, por lo que resulta una responsabilidad personal subsidiaria de 45 días de prisión. Por último, procede declarar el decomisode las sustancias y del dinero intervenidos, dándoles el destino previsto en los arts. 127 y 374 Cp .

NOVENO.-Con relación a las costas causadas, ex arts. 123 y 124 Cp en relación con el art. 239 y siguientes LEcrim , las mismas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Teodulfo , como autor criminalmente responsable de un delito ya descrito contra la Salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la eximente incompleta de drogadicción, A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, así como A LA PENA DE TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (388,57 euros) DE MULTA, con la responsabilidad personal SUBSIDIARIA de cuarenta y cinco días de prisión;todo ello, con expresa condena al acusado, al pago de las costas de la causa.

En tanto no sea firme esta Sentencia, se mantiene la situación personal del acusado, de libertad provisional, en los términos que vienen acordados mediante Auto dictado por el Juzgado de procedencia el 23 de Septiembre de 2011.

En su caso, a efectos del cumplimiento de la pena de prisión, se tendrá en cuenta que el acusado estuvo 1 día detenido por la presente causa.

Declaramos el decomiso de las sustancias y del dinero incautados, dándoles el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente al acusado.

Tal y como interesa el Ministerio fiscal, líbrese testimonio de esta Sentencia para su remisión al Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz a los efectos que procedan en su Ejecutoria dimanante del Procedimiento abreviado núm. 64/11.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.