Sentencia Penal Nº 317/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1212/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO.- 1212/2012- 2 R

ASUNTO PENAL.- 454/2010.

JUZGADO: PENAL NÚM. 5.

SENTENCIA NUM. 317/12

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a 15 de JUNIO de 2012.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 454/10 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 5 de ésta capital, seguido por delito de apropiación indebida o hurto contra las acusadas Clara Y Eloisa , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de l recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el citado juzgado, siendo Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de noviembre de 2011 la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Sevilla dictó sentencia cuyo fallo del siguiente tenor literal. "Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Clara y a Eloisa del delito de apropiación indebida o de hurto del que, alternativamente, venían siendo acusadas, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal por el Ministerio Fiscal recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados. Las representaciones procesales de las acusadas interesaron la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y produciéndose deliberación y fallo el día 8 de junio de 2012.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que absuelve a Clara y Eloisa de los delitos de apropiación indebida y hurto de que viene siendo acusadas, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación entendiendo que la sentencia se ha dictado habiéndose apreciado de modo erróneo la prueba practicada. Pues bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sea sometido a un proceso publico con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma dé expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Unicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994).

SEGUNDO .- Abundando en lo anterior, doctrina constante del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre , mantiene que "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente, no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Por tanto, según la doctrina expuesta, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados; la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria descansaría en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o en otras que no se exijan su examen bajo los principios antes dichos. No es posible, por tanto, entrar a reconsiderar las pruebas cuya práctica exige inmediación.

TERCERO.- En estas circunstancias, como a continuación exponemos, no puede dictarse la sentencia condenatoria que se pretende, porque la declaración de las acusadas y testifical ha sido valorada por el Juzgado en sentido absolutorio y no existe prueba documental que acredite, sin margen de error, como expone la sentencia de la instancia, que la acusada Eloisa haya recibido la bicicleta de su propietario o alguien legitimado tal fin en concepto de préstamo, en que consiste la apropiación indebida.

Tampoco podemos considerar la existencia del delito de hurto que, como infracción del art. 234 del C.P ., se denuncia en el recurso. No se acredita que las acusadas se hayan apropiado( apoderado) sin autorización de la bicicleta y la utilizaran como propia. Lo máximo que se puede dar por acreditado, como expone la sentencia apelada, es que la bicicleta ha sido utilizada por ambas acusadas varios días; ahora bien, como ya expusimos en un asunto similar, no podemos considerar que el animo de usar la bicicleta integra el animo de lucro, que se requiere para la comisión del delito de hurto. En sentencia de esta Sección Tercera núm. 318/09 de 5 de junio de 2009 ( Ponente Sr. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ) expusimos "...no se puede identificar el ánimo de lucro con el ánimo de usar una cosa. Basta con reproducir lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 febrero de 2000 que señala "... El ánimo de lucro es la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena. Constituye un elemento esencial en los delitos contra el patrimonio que nos permite deslindar las figuras típicas de apoderamiento previstas en el Código Penal de otras sustracciones con finalidad distinta. Supone en definitiva, la intención de «tomar la cosa como propia», pudiendo respecto a ella, ejercitar las facultades que son características del propietario.

Desde la anterior concepción podemos distinguir los elementos que caracterizan el ánimo de lucro. De una parte, que el sujeto persiga una ventaja patrimonial con la incorporación a su dominio de una cosa mueble. De otra, que la incorpore a su patrimonio como propia, esto es, que se convierta en propietario de la misma. El primer elemento se rellena no sólo a través de la incorporación al patrimonio también concurre cuando se realiza con el bien adquirido actos de liberalidad, etc., pues, indudablemente, suponen una ventaja patrimonial. El segundo elemento señalado, ánimo de tener la cosa como propia, permite distinguir en la acción sustractiva el ánimo de apropiación del ánimo de usar una cosa mueble ajena.

El ánimo de usar una cosa mueble ajena es atípico, salvo que exista una tipicidad concreta como ocurre en el art. 244 del Código Penal con relación a los vehículos a motor. Así resulta de la propia descripción del robo, art. 237 del Código Penal , que señala como típica la conducta de quien con ánimo de lucro se apodera de una cosa mueble ajena. El término apoderar, como con acierto recoge el Ministerio Fiscal del Diccionario de la Academia de la Lengua, supone «hacerse uno dueño de una cosa». La otra acepción que se emplea «poner en poder de alguno una cosa», que permitiría declarar la tipicidad del hurto o del robo de uso, además de una ampliación de los supuestos del robo y hurto encaja mal con la previsión del legislador que ha previsto su tipicidad sólo para los vehículos a motor. Por otra parte, el delito de robo, y el de hurto, son delitos de apropiación, no de enriquecimiento, y requieren una incorporación al patrimonio propio del bien mueble desde cuya situación se obtienen ventajas patrimoniales".

La anterior doctrina es perfectamente aplicable al supuesto de autos donde según la Juzgadora de instancia lo que consta acreditado no es la intención del menor de incorporar a su patrimonio la bicicleta, sino un ánimo de usarla de forma temporal que sería atípico por cuanto no aparece previsto como conducta típica. En consecuencia, procede la revocación de la sentencia de instancia absolviendo al menor del delito por el que había sido condenado.

En igual sentido, la Sección Cuarta de esta Audiencia en sentencia núm. 590/2011 de 14 de diciembre de 2011 ( Ponente Sr. De Paúl),dicta sentencia absolutoria en asunto de sustracción de bicicleta ajena sin violencia ni intimidación con fines de mera utilización temporal, como medio de desplazamiento del autor y llega a la conclusión que la conducta descrita resulta atípica y por ello confirma la absolución decretada en la instancia, "...por insatisfactoria que pueda resultar desde el punto de vista político-criminal en determinados supuestos, en particular por el ámbito de impunidad resultante en aquellas ciudades que, como Sevilla, cuentan con un servicio público de alquiler de bicicletas, que sus usuarios legítimos recogen y devuelven en paradas o estacionamientos acondicionados para ello en la vía pública, de donde otros desaprensivos pueden separarlas de su anclaje para servirse de ellas sin pagar el importe estipulado".

CUARTO .- En el supuesto, la cuestión objeto del recurso se ciñe a determinar si existe prueba de cargo o no para fundamentar una resolución de condena. El Ministerio Fiscal se muestra crítico con la sentencia por el hecho de que, según su criterio, las acusadas debieron ser condenadas por delito de hurto; sí lo único acreditado es la utilización de la bicicleta de la empresa Sevici por parte de las acusadas durante varios días, se impone la confirmación de la sentencia absolutoria vistos los razonamientos expuestos y los antecedentes de jurisprudencia menor referidos.

Se desestima por lo expuesto el recurso al entender que la prueba ha sido correctamente valorada por quien presenció la prueba sin que en esta alzada se haya practicado prueba alguna que ponga en evidencia la razonada decisión de la Juzgadora de la instancia y no advertirse infracción de precepto legal que se denuncia

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 5 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.