Sentencia Penal Nº 317/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1409/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

MLM95

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0025098

Rollo de apelación nº 1409/2014

Juicio de faltas nº 44/14

Juzgado de Instrucción nº 2

De San Lorenzo de El Escorial

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº 317/2014

En Madrid, a 9 de Diciembre de 2014

Visto en segunda instancia por el magistrado don José María CASADO PÉREZ, actuando como Tribunal unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurso de apelación contra la sentencia nº 120/2014, de 5 de junio, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Lorenzo de El Escorial , en el juicio de faltas nº 44/2014, por incumplimiento del régimen de visitas por parte de la denunciada doña Azucena .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción en el procedimiento citado dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Azucena , como autora responsable de una falta contra las personas, a la pena de 50 días de multa a razón de una cuota diaria de 4 €, haciendo un total de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas si la condenada no la satisficiere voluntariamente o por vía de apremio , con expresa imposición de costas a la condenada '.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, el letrado don Luis Miguel GALA LOBO, en representación de doña Azucena , interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la letrada doña María del Mar PRIEGO ÁLVAREZ, en representación de don Marcelino , elevándose los autos originales a este Tribunal para la resolución del recurso.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se basa en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la valoración de la prueba por no apreciarse en la conducta de la denunciada la eximente de miedo insuperable del art. 20.6ª CP o subsidiariamente del art. 21.1ª CP , alegándose la existencia de un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Lorenzo de El Escorial en el que está imputado el denunciante por un presunto delito de abusos sexuales a su hija de tan solo 4 años de edad , lo que se considera motivo suficiente para justificar la acción de la denunciada en aras de la protección de su hija.

Como segundo motivo del recurso, se alega que no se ha motivado en la sentencia la pena de multa impuesta a la denunciada.

SEGUNDO.-La eximente completa de miedo insuperable del art. 20.6ª del Código Penal exige, conforme a la STS de 6 de julio de 2011 , de los siguientes requisitos:

'a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible, determinante de la anulación de la voluntad del individuo.

b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.

c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas y

d) Que el miedo sea el único móvil de la acción. En ocasiones se añaden requisitos como la amenaza de un mal inminente, grave y desaprobado jurídicamente, o la inexistencia de alternativas menos lesivas para enfrentar dicho mal. No obstante, es cierto que el Tribunal Supremo, sobre todo en algunas resoluciones recientes, apunta en ocasiones una comprensión del miedo insuperable menos insistente en los efectos psíquicos sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto y más preocupada por la exigibilidad como elemento normativo, tal y como la concibe la doctrina. Esta comprensión excluye desde el principio definir el miedo en términos de perturbación psíquica anulatoria de la voluntad y atiende a si el sujeto podía haber actuado de otra forma, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio.

Desaparecida la exigencia objetiva de la amenaza de un mal igual o superior que exigía el Código Penal anterior, los límites entre la eximente, la eximente incompleta y la atenuante de miedo insuperable son trazados ahora más que nunca como un problema de intensidad de los requisitos para apreciar la circunstancia del art. 20.6º C.P . Se consolida la doctrina jurisprudencial de que para aplicar la eximente incompleta basta la presencia de un temor inspirado en un hecho real, efectivo y acreditado, cuya intensidad corresponde a una disminución notable de la capacidad electiva, pudiendo faltar la insuperabilidad -equiparada a la imposibilidad de una conducta distinta-. La atenuante analógica quedaría reservada para casos en los que el miedo ni siquiera alcanza el nivel de menoscabo notable de la capacidad de elección ( SSTS 4703/2009, de 10 de julio , 783/2006, de 29 de junio y 8/3/2005 , entre otras).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16 de julio de 2001, núm. 1095/2001 ), no olvidando que ello es de restrictiva aplicación y sin que pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas ( SSTS de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras)'.

TERCERO.-En el presente caso, no se han acreditado ninguno de los anteriores requisitos legales para apreciar en la conducta de la denunciada una situación de medio insuperable en su forma completa o atenuada porque , conforme a las leyes de la lógica , dadas las consecuencias penales de la denuncia de la madre al padre por una supuesta agresión sexual a su hija de 4 años, no cabe hablar de una situación de terror invencible que anule la voluntad de la madre ni que dicho miedo sea invencible para el común de las personas y venga determinado por 'un hecho efectivo, real y acreditado', requisito que en absoluto se cumple por los elementos de prueba sobre unos presuntos abusos sexuales que se expresan en la propia sentencia, a saber:

Las resoluciones judiciales sobre los abusos denunciados aportadas por ambas partes son posteriores a los días 16 y 17 de diciembre de 2013, en los que se produjo el incumplimiento por la denunciada del régimen de visitas objeto del presente juicio de faltas.

La parte denunciante aportó copias no impugnadas de las las siguientes resoluciones judiciales:

1º) Auto de 21/02/2014, del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Lorenzo de El Escorial (DP 217/2014) acordando la inmediata puesta en libertad del padre de la menor que había sido detenido tras la denuncia de la madre, sin que se adopte ninguna orden de protección respecto de la hija, Ofelia , por no darse los requisitos legales para ello .

2º) Auto de 18/12/2013, del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, DP 5261/2013, denegando la suspensión del régimen de visitas solicitado por la madre y la medida de alejamiento del padre respecto de su hija Ofelia .

3º) Auto de 28/03/2014, de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, Rollo 165/2014 , desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 18/12/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Lorenzo de El Escorial , DP 1683/2014, denegando la concesión de la medida cautelar de orden de protección solicitada por la madre , en nombre de sus hijas Almudena , de 16 años, y Ofelia , de 4 , respecto del padre Marcelino , a quien interpuso una denuncia por la posible comisión de un delito contra la libertad sexual de las menores por tocamientos en sus partes intimas, denuncia que vino acompañada de la petición de suspensión del régimen de visitas y vacaciones a favor del padre respecto de Ofelia y una orden de alejamiento respecto a la madre y a las dos hijas.

4º) Cédula de emplazamiento para la vista de modificación de medidas 184/2014 de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de este partido, prevista para el día 27 de mayo de 2014, a las 12.00 horas.

La parte denunciada aportó el Auto de 30/12/2013 de incoación de las DPA 1683/2013, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Lorenzo de El Escorial , y el Decreto de admisión del citado procedimiento de modificación de medidas del divorcio;

También se aportó un informe del CIASI ( folio 100 a 103) elaborado por el psicólogo don Pedro Miguel , a petición del padre, donde se concluye que 'no se detecta en la menor sintomatología compatible con una situación de abuso sexual infantil', y otro informe psicológico de la menor elaborado por la psicóloga Sra. Belinda ( folios 114 a 118), a petición de la madre, que opina lo contrario, aunque afirma que la menor no presenta síntomas o secuelas graves ' , sin que ninguno de esos profesionales ratificasen sus informes en el acto del juicio.

A la vista de toda esa documentación y de la pretensión de absolución de la denunciada por la concurrencia de la eximente de miedo insuperable consecuencia de unos supuestos abusos sexuales del padre hacía su hija menor, la juez de instancia niega la existencia de la eximente 'por cuanto que a la denunciada le era exigible otra conducta ante la situación por ella conocida, cual era denunciar, de forma inmediata, los hechos, desde que tuvo conocimiento de ellos el día 14 de diciembre de 2013, solicitando las medidas cautelares que considerase oportunas.'

Se afirma que, según la denunciada, tuvo conocimiento de los tocamientos del padre a su hija Ofelia en diciembre de 2012 y junio de 2013, y luego el 14/12/2013, esperando 4 días para denunciar (18/12/2013), sin que exista una explicación razonable de tal comportamiento .

La explicación dada al respecto por la denunciada no resulta convincente porque aludió a una conversación con un guardia civil y la imposibilidad de actuar profesionalmente su letrado hasta el día 18 de diciembre.

'Mal se compadece con dicha situación angustiosa de miedo insuperable y con las posteriores visitas de la menor pocos días después con su padre', expresa la juzgadora.

Además, partiendo de las fechas de la documentación judicial antes referida, se comprueba que los días de incumplimiento objeto del presente juicio de faltas no había proceso penal sobre el delito denunciado , ni se había emitido el informe de la psicólogo aportado por la defensa como documento nº 3, habiendo declarado la denunciada que tuvo conocimiento de los tocamientos del padre a su hija un año antes si que impidiera la estancia de la menor con su padre.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, que están basadas en parte en prueba personal, cuya valoración le está vedada al tribunal de apelación, salvo que sea irracional o arbitraria, que no es el caso, procede confirmar la sentencia con sus propios fundamentos, debiendo reiterarse como dato esencial, que las afirmaciones de la denunciada para no dejar al padre estar con su hija no están respaldadas por resoluciones de la jurisdicción penal , ya que por tres veces ha sido denegada la orden de alejamiento de la menor hacia el padre.

CUARTO.-En cuanto a la imposición de las penas en las faltas, el art. 638 CP dispone: 'En la aplicación de las penas de este libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código '.

Como expresa la STS 556/03, de 10 de abril , 'este precepto no permite actuar con arbitrariedad, pues no tendría sentido la referencia a las circunstancias del caso y del culpable; lo que sucede es que las reglas de los preceptos señalados se sustituyen por el prudente arbitrio judicial, por lo que tampoco está exenta de motivación la individualización de la pena correspondiente a las faltas.'

Si bien, el libre arbitrio que el art. 638 CP concede al juzgador para individualizar las penas establecidas para las faltas, sin sujeción a las reglas prevenidas en los artículos 61 a 72, no se extiende a la determinación de la cuota de la multa, que deberá fijarse en atención a las circunstancias económicas del penado, es decir, teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo (art. 50.5) ( STS 821/03, de 5 de junio ).

En el presente caso, la sentencia impone la pena de 50 días de multa a razón de una cuota diaria de 4 €, estableciendo el art. 618.2 CP la pena multa de 10 a dos meses, sin que se explique por qué se imponen 50 días, por lo que se considera equitativo reducir la pena a un mes de multa con la misma cuota de 4 euros, realmente reducida, ya que los hechos probados refieren el incumplimiento de dos días consecutivos -lunes y martes- del régimen de visitas, por lo que no hay suficientes motivos como para llegar casi al máximo de la pena de multa prevista en el precepto penal.

En consecuencia,

Fallo

Se ESTIMA parcialmente el recurso de apelación formulado por el letrado don Luis Miguel GALA LOBO, en representación de Azucena , contra la sentencia nº 120/2014, de 5 de junio, del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Lorenzo de El Escorial , en el juicio de faltas nº 44/2014, por incumplimiento del régimen de visitas; sentencia cuya parte dispositiva se modifica en el sentido de imponer a Azucena la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 4 €, quedando intacto el resto del fallo.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes procesales, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.