Sentencia Penal Nº 317/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 9/2014 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0002995

Procedimiento Abreviado 9/2014 PAB MESA 14

CAUSA CON PRESO

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3891/2013

SENTENCIA nº 317/2014

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 7 de abril de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 9/2014, diligencias previas nº 3891/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados:

1º. D. Guillermo , con DNI NUM000 , nacido en Perú el NUM001 de 1.985, en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. MIGUEL ALEJANDRO MARTÍNEZ BLANCO y representado por el Procurador D. NICOLÁS ÁLVAREZ DEL REAL.

2º. D. Pablo , con DNI nº NUM002 , nacido en la República Dominicana el NUM003 de 1.975, en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. LUIS CARLOS PÁRRAGA SÁNCHEZ y representado por la Procuradora Dª CAROLINA MARTÍN-MAESTRO BARBERO.

3º. D. Carlos Francisco , con DNI nº NUM004 , nacido en Alcolea de Calatrava el NUM005 de 1.965, en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por el letrado D. DIEGO ZAYAS GONZÁLEZ y representado por el Procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª ROCÍO MOREJÓN FENOY y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras sendos atestados elaborados por el Grupo Operativo de Estupefacientes del aeropuerto de Madrid Barajas contra los citados Guillermo , Pablo y Carlos Francisco , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 3891/2.013 por el Juzgado de Instrucción número 33 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 7 de abril de 2013, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , solicitando que se impusiera a cada una de los acusadas las penas de 6 años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multas por importe del tanto del valor de la droga intervenida, comiso de la sustancia intervenida y costas por partes iguales.

TERCERO. Las defensas, en sus conclusiones definitivas, se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusadas.

ÚNICO.-Sobre las 5,15 horas del día 18 de junio de 2013 los acusados Guillermo y Carlos Francisco llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM006 procedente de Lima (Perú). Guillermo transportaba en una bolsa de deporte de mano, dentro de diez envoltorios de distintas formas y tamaños, una sustancia que resultó ser cocaína, por un total de 9.937,7 gramos de peso neto y pureza del 81,8% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 435.441,33 euros. Carlos Francisco portaba una mochila de mano con equipaje personal que contenía 16 paquetes que analizados y pesados resultaron contener 9.984,7 gramos netos de cocaína, con una pureza del 76,5% y un valor en el mercado ilícito de 409.154,11 euros. Ambos acusados tenían instrucciones de dejar la bolsa en un lugar determinado del aeropuerto, donde sería recogida por otra persona para su entrega a terceros y distribución en el mercado ilegal.

Así, Guillermo , una vez en la terminal, depositó la bolsa en el suelo, e instantes después, el acusado Pablo , a la sazón empleado de la empresa Siemens, se dirigió a recoger la bolsa, toda vez que había aceptado el encargo, a cambio de un precio, de retirar el equipaje que ocultaba la sustancia estupefaciente, a fin de entregarlo a terceras personas para su distribución en el mercado ilegal.

Por su parte Carlos Francisco depositó también la mochila en el suelo, sin que nadie se acercara a recogerla, siendo detenido con posterioridad al ser identificado como el portador de la mochila que contenía la cocaína. No consta que Pablo tuviera el encargo de recoger dicha mochila con la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de los acusados y de los agentes de la policía que los detuvieron e intervinieron la sustancia ilegal.

Los acusados Guillermo y Carlos Francisco han reconocido haber transportado la sustancia estupefaciente que les fue hallada en su equipaje, y ser conscientes de la naturaleza de la sustancia y su destino al tráfico ilegal. Por su parte el acusado Pablo admitió que aprovechando su condición de empleado de una empresa que opera en el aeropuerto, aceptó, a cambio de una suma de dinero, retirar la bolsa que transportaba Guillermo . No admitió haberse encargado de recoger la mochila que dejó en el suelo Carlos Francisco , ni tampoco el escrito de acusación concreta la participación en este hecho del citado acusado, que no podemos determinar a la vista de la prueba documental aportada dados los términos del escrito de acusación y la negativa del citado acusado, que sostiene que hubo una confusión en la intervención de los teléfonos móviles de los implicados, siendo que el único que indubitadamente corresponde a dicho acusado, por ser su titular, no recoge llamadas entrantes o salientes de o hacia el teléfono que le fue intervenido a Carlos Francisco .

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos descritos son constitutivos de dos delitosCONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, previsto en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal , en su redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

I. Como se ha expuesto resulta probado que los acusados Carlos Francisco y Guillermo poseían una cantidad de cocaína cuyo destino último era su distribución a terceros por parte de aquéllos a quienes debía entregar la droga intervenida, y para lo que operaban como 'correos' entre el país de origen y el de distribución de la droga. Por su parte el acusado Pablo participaba en el transporte de Guillermo como enlace entre el correo de la droga y los destinatarios finales de la misma, de forma consciente y voluntaria.

El Ministerio Fiscal, de forma implícita, considera que estamos ante una única operación de transporte de tráfico de drogas, lo que implica la coautoría conjunta de los tres acusados en estos hechos, que parece derivar del aserto, sin más precisión, de que todos los acusados estuvieron en contacto telefónico antes de la detención.

Nos encontramos de nuevo ante un supuesto en el que dos personas que viajan en el mismo vuelo transportan una cantidad de estupefaciente similar, y han de entregarla en condiciones parecidas una vez llegan al aeropuerto de destino. Es presumible que en origen y destino haya una única organización en ambos casos.

Sin embargo no por ello podemos afirmar la existencia de coautoría de los hoy acusados.

Autor directo, según dispone el Código Penal , es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la Sentencia del TS de 27 de septiembre de 2000 ( RJ 2000, 8254), tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Sin embargo ni del escrito de acusación ni de la prueba practicada (una vez que excluimos la participación de Pablo en la acción de Carlos Francisco , por falta de prueba) se desprende ningún tipo de aporte recíproco de los acusados Pablo y Guillermo a la acción de Carlos Francisco y viceversa, por lo que habrá de considerarse que se trata de dos actos de tráfico de drogas con una autoría distinta de cada uno de ellos. Ambos actos de tráfico, en efecto, no requerían el aporte de cada uno de los restantes acusados (salvo la acción de Guillermo y Pablo ).

Ciertamente no habrá otra repercusión práctica que la calificación de los hechos y la pena de multa ya que, como anticipamos, la cantidad transportada por cada acusado excede notoriamente la señalada por la jurisprudencia para el tipo agravado objeto de acusación.

II. La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores - alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

III. Como anticipábamos, concurre en ambos casos la modalidad agravada consistente en ser de notoria importancia la droga objeto del delito. El T.S. desde el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, reputa cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.1.5ª del CP , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio ( SSTS de 14 de noviembre de 2001, núm. 2176/2001, Pte: Soriano Soriano, José Ramón y de 24 de octubre de 2.001, núm 2027/01 Pte: Conde-Pumpido Touron). En lo que se refiere a la cocaína dicho límite se alcanza con 750 gramos de sustancia en peso neto. La cantidad de sustancia intervenida a cada acusado, superior en pureza a los 7.500 gramos, excede ampliamente del límite expresado e integra la modalidad agravada objeto de acusación, abarcándose por el elemento subjetivo del delito mediante dolo eventual.

IV. En cuanto al valor de la droga en el mercado ilícito discrepamos de informe pericial policial aportado a las actuaciones toda vez que el mismo incurre en el craso error material de considerar una pureza del 61,8 %, de lo que se obtiene la suma calculada por el Ministerio Fiscal, cuando según el informe de farmacia, como correctamente indica el escrito de acusación, la pureza de la droga intervenida a Guillermo y Pablo ascendía al 81,8 %, y por tanto, utilizando los mismos mecanismos de cálculo empleados por los autores del informe, su valor aproximado en el mercado ilícito asciende en realidad a 435.441,33 euros.

TERCERO-. Participación de los acusados.

Los acusados Guillermo y Pablo son responsables de uno de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes mientras que el acusado Carlos Francisco es autor del otro delito de tráfico de drogas.

CUARTO. Pena.

Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de SEIS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, dentro del marco legal dispuesto por el juego de los arts. 368 (de tres a seis años de prisión) y 369 (pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo), pena solicitada por la acusación y aceptada por las defensas que viene suficientemente justificada por la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida a los acusados.

En cuanto a la pena de multa el Ministerio Fiscal solicitó la imposición del tanto del valor de la droga, considerada ésta en su conjunto. Sin embargo, como hemos razonado, se trata de dos transportes de droga y por tanto la pena, en coherencia con la acusación, no puede ser la misma y por consiguiente procede imponer:

- A Guillermo y a Pablo la multa por valor del tanto de su alijo, es decir, 435.441,33 euros.

- A Carlos Francisco la multa por el valor del tanto de su alijo, es decir, 409.154,11 euros.

Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

QUINTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas, por partes iguales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1º. CONDENAMOS a los acusados Guillermo y Pablo , en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 435.441,33 EUROS, así como al pago, cada uno de ellos, de un tercio de las costas procesales.

2º. CONDENAMOS al acusado Carlos Francisco , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 409.154,11 euros, así como al pago, de un tercio de las costas procesales.

3º. Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.