Sentencia Penal Nº 317/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 700/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0012773

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 700/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe

Procedimiento Abreviado 176/2013

Apelante: D./Dña. Graciela

Procurador D./Dña. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA

Letrado D./Dña. ANTONIO TORRES GOMEZ

Apelado: D./Dña. Justino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JOSE MIGUEL BOBILLO GARVIA

Letrado D./Dña. RAFAEL FRANCISCO BORREGON MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 317/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Ilmos. Sres:

Magistradas:

D. Francisco David Cubero Flores

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a treinta de abril de dos mil quince

Vistos por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de esta capital, en grado de Apelación los presentes Autos de Procedimiento Abreviado 176/2013 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe por supuesto DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA en la modalidad de impago de pensiones siendo apelante DÑA. Graciela y apelados el MINISTERIO FISCAL y el acusado Justino . Ha sido Magistrado Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 9 de diciembre de 2014 con los siguientes hechos probados y parte dispositiva:

HECHOS PROBADOS:'De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Navalcarnero se dictó sentencia de 22-09-2011 por el que se decretaba el divorcio entre el acusado D. Justino y Doña Graciela , imponiendo a aquél la obligación de satisfacer en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 250 euros para cada una de sus tres hijas tenidas durante el matrimonio, cantidad actualizable conforme IPC y gastos extraordinarios por mitad.

No queda acreditado que pese a ello, el acusado D. Justino siendo conocedor de dicha obligación y disponiendo de medios económicos, la incumpliera intencionadamente desde octubre de 2011 hasta el día presente.

FALLO: ' Que debo absolver y absuelvo a D. Justino del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la acusación particular que representa a Dña. Graciela que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 16ª, formado el Rollo de Apelación nº 700/2015 pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente y previa deliberación, votación y fallo del recurso quedaron las actuaciones vistas para Sentencia.

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento absolutorio dictado por el juzgador de instancia respecto al acusado en este procedimiento, sustentado esencialmente en que no ha resultado acreditado que este tuviera realmente la voluntad de incumplir con la pensión de alimentos que debía de abonar a su ex-mujer, en virtud de lo dispuesto en la Sentencia que declaraba la disolución del matrimonio entre la ahora recurrente y el acusado, e imponía a éste la obligación de abonar una pensión de alimentos por cada una de las hijas habidos del matrimonio, se alza la acusación particular que representa a la denunciante cuestionando la valoración que se ha efectuado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tanto de la prueba documental como de los testimonios vertidos, esencialmente por el testigo D. Jose Enrique y por la hija del propio acusado Dña. María Virtudes . La acusación recurrente señala que la prueba documental puso de manifiesto que se desconoce si aparte de las cuentas bancarias a que aludió el acusado, las dos empresas de este podían tener otras cuentas paralelas. Señala que hay documentos relativos al año 2014, como nóminas y demanda de empleo, que en modo alguno reflejarían la situación económica del acusado durante los años 2011 a 2013, pese a que el primer año señalado también entraba dentro del periodo enjuiciado. Se alega que del testimonio vertido por D. Jose Enrique se evidencia que el acusado le abonó una cantidad de 2000 euros en el año 2011 por lo que habría dado preferencia al pago de una deuda con su empleado frente al abono de las pensiones de alimentos de sus hijas. Que el testigo también hizo referencia al traspaso de la tienda de electrodomésticos, por lo que dicha circunstancia también debió suponer un importante ingreso para el acusado. Se invocan también las manifestaciones de la propia denunciante, y se llega a la conclusión de que el acusado se habría colocado en una situación de insolvencia para no hacer frente a sus obligaciones familiares. Se invoca finalmente la concurrencia de los elementos que integran el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones por el que el acusado ha resultado absuelto, solicitando se revoque la sentencia de instancia y tras efectuar una correcta valoración probatoria se le condena por el referido delito con abono de la responsabilidad civil generada de los referidos impagos.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que a través de algunos de las alegaciones invocadas se viene, en definitiva, a cuestionar la valoración de pruebas personales, por cuanto se invocan expresamente las manifestaciones efectuadas por la propia denunciante y por algunos testigos en el acto del juicio oral, se ve obligado este Tribunal a rechazar la pretensión de modificación de la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, porque en atención a la doctrina constitucional que a continuación se expone, su estimación determinaría la ineludible modificación, en perjuicio del acusado, de la valoración probatoria efectuada, e incluso proceder a una nueva valoración de pruebas personales que no habrían sido debidamente consideradas por el juzgador de instancia que llega a la conclusión de que falta el elemento subjetivo del delito. En definitiva se pretende una nueva descripción de unos hechos en los que, por el contrario, constara que el acusado incumplió voluntaria y reiteradamente con el pago de la pensión de alimentos que debía de abonar a su ex-mujer para la manutención de sus hijas.

Conforme esta misma Sala se ha pronunciado en anteriores resoluciones: 'El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un - novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10 ; 45/11 , 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011 , de 29 de Diciembre de 2011 y más recientemente de 19 de Julio de 2012 .'

TERCERO- Todo esto implica que el órgano de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto que no presencia las pruebas personales que fundaron, al menos parcialmente, aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, y en este caso no coincidimos íntegramente con la valoración que ha efectuado el juzgador de instancia, pero tratándose de la declaración de la perjudicada y de la prueba testifical de varios de los testigos que declararon en el plenario, que exigen inmediación, no podemos efectuar una modificación de las mismas para eliminar la ausencia del elementos subjetivo del delito a que alude el juzgador en los hechos probados de la resolución, como viene a poner de manifiesto el Ministerio Fiscal en el escrito de impugnación al recurso, ni por supuesto basarnos en las sospechas o presunciones ayunas de prueba a que alude la parte recurrente al invocar la posible existencia de otras cuentas bancarias, o de una posible indemnización de un traspaso sin datos que resulten concluyentes al respecto.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación planteado, y confirmar la resolución recurrida sin que concurran motivos que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

VISTOS los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por DÑA. Graciela contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2014 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe y CONFIRMAR la misma sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó. Doy fe