Sentencia Penal Nº 317/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2179/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 3 de mayo de 2017

Esta sala ha visto con el número 2179/2016, los recursos de casación interpuestos por: Bernabe Geronimo ,representado por la procuradora doña Natalia Martín de Vidales Llorente, bajo la dirección letrada de don José Luis Bravo García, Sergio Norberto ,representado por la procuradora doña María Jesùs González Diez, bajo la dirección letrada de don Juan Franco Rodríguez, Adriano German , representado por la procuradora doña María Jesús González Díez, bajo la dirección letrada de don Rafael Maldonado Hidalgo, Adriano Jeronimo ,representado por el procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, bajo la dirección letrada de don Wenceslao Tarragó Moncho y por Apolonio Aquilino representado por la procuradora doña Pilar Huerta Camarero, bajo la dirección letrada de don Javier Rodrigálvarez Biel, contra la sentencia n.º 472/2016 dictada, el veintiuno de junio de dos mil dieciséis, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , que les condeno por los delitos de robo con fuerza y pertenencia a grupo criminal. Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 1 de Vilafranca del Penedés incoó Diligencias Previas con el número 20/2015, por delitos de robo con fuerza y pertenencia a grupo criminal, contra Bernabe Geronimo , Sergio Norberto , Adriano German , Adriano Jeronimo , Apolonio Aquilino y Gaspar Teodosio , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 3/2016, sentencia el 21 de junio de 2016 , con los siguienteshechos probados:

«1.- Sobre las 4 horas del día 28 de diciembre de 2014, persona personas no suficientemente identificadas, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la cerradura de una de las puertas de acceso al domicilio de Don Pascual Dionisio y Doña Casilda Genoveva , sito en BARRIO000 , NUM000 , en la localidad de Pacs del Penedés (Barcelona) y sustrajeron una caja metálica con 14.000 euros, un AUDI 58, matrícula NUM001 , un juego de llaves, un décimo de lotería, documentación diversa, tableta, un bolso con pendientes y 70 euros, y un abrigo y huyendo a continuación del lugar.

El vehículo AUDI S8 matrícula NUM001 fue localizado el día 29.01.2014 aparcado en la Rambla de la Marina núm. 242 de L'Hospitalet de Llobregat ocupándose en su interior diferentes herramientas marca WINSENT (marca blanca del establecimiento BAUHAUS) y la etiqueta de un guante de la misma marca.

El vehículo fue recuperado y depositado a su legítimo propietario. El referido vehículo presentaba daños valorados pericialmente en la cantidad de 3329,03 euros. Don Pascual Dionisio reclama la indemnización a que tenga derecho.

2.- Entre las 13 y las 19 horas del día 28 de diciembre de 2014, persona o personas no suficientemente identificadas, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la ventana del domicilio de Doña Agustina Yolanda , sito en CALLE000 , NUM002 , de la localidad de Girona, haciendo suyo un BMW 118 D matrícula NUM003 , un juego de llaves de un Nissan Qashqai, y joyas, huyendo a continuación del lugar. Los efectos sustraídos han sido pericialmente tasados en la cantidad de 3.054 euros. El vehículo ha sido recuperado y depositado a su legítima propietaria, que reclama la indemnización a que tenga derecho.

3.- Sobre las 21 horas del mismo día 28 de diciembre de 2014, persona personas no suficientemente identificadas, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron una ventana del domicilio de Doña Carmela Manuela y Don Doroteo Leopoldo , situado en DIRECCION000 , NUM002 , de la localidad de Girona, haciendo suyas múltiples joyas, y huyendo a continuación del lugar.

Las joyas han sido valoradas pericialmente en la cantidad de 7.071 euros. Los daños en la vivienda han sido tasados pericialmente en la cantidad de 173,90 euros. Los perjudicados fueron indemnizados por su seguro en la cantidad de 2300 euros reclamando por la diferencia hasta la valoración realizada.

4.- Sobre las 18 horas del día 29 de diciembre de 2014, persona o personas no suficientemente identificadas, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la valla de acceso a la parcela en la cual está situado el domicilio de Don Marcial Teodulfo , sito en la CALLE001 , NUM004 , de la localidad de El Vendrell, domicilio en el cual se introdujeron, sin que conste que sustrajeran efecto alguno, huyendo a continuación del lugar.

El Sr. Marcial Teodulfo no reclama indemnización alguna.

5.- Sobre las 2 horas del día 4 de enero de 2015, persona o personas no suficientemente identificadas, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la puerta de acceso al domicilio de Don Gustavo Benedicto y Doña Custodia Inmaculada , sito en CALLE002 , NUM005 , de la localidad de Guardiola de Font Rubí, (Barcelona) haciendo suyo un Audi A3 matrícula NUM006 , que tenía en su interior un Ipod, un Teletac, una sillita de bebé un monedero con 350 euros, un mando, documentación y un juego llaves huyendo a continuación del lugar.

El vehículo AUDI A3 matrícula NUM006 fue recuperado en lugar próximo al domicilio de Silvio Paulino el día 05.01.2015, donde fue abandonado tras cometer el hecho descrito. En su interior se hallaron diferentes herramientas marca WINSENT y un localizador 'TOMTOM'. Los perjudicados reclaman 300 euros y los efectos han sido tasados pericialmente en 390 euros.

6.- Sobre las 150 horas del día 5 de enero de 2015, persona o personas no suficientemente identificadas, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la ventana del domicilio de Don Silvio Paulino y Doña Fatima Soledad , sito en CALLE003 , NUM007 , de la localidad de Castellolí (Barcelona) haciendo suyos 400 euros, huyendo a continuación del lugar.

Los Sres. Silvio Paulino y Fatima Soledad reclaman la indemnización que les corresponda conforme a derecho.

7.- Entre las 18 y 19'30 horas del día 12 de enero de 2015 persona personas no suficientemente identificadas, con intención de enriquecerse injustamente, rompieron la puerta de acceso del domicilio de Don Genaro Porfirio , sito en CALLE004 , NUM008 , de la localidad de Sitges, apoderándose de diversas joyas y las llaves de un vehículo del que no se pudieron apoderar al saltar la alarma de la vivienda, huyendo del lugar. El Sr. Genaro Porfirio no reclama.

Al menos entre el 17 y 31 de enero de 2.015, los acusados Bernabe Geronimo , Sergio Norberto , Adriano German , Adriano Jeronimo y Apolonio Aquilino , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos en común y previo acuerdo en obtener y compartir el correspondiente provecho económico, se dedicaron a la sustracción de vehículos y otros efectos, en viviendas situadas en diferentes poblaciones de las provincias de Barcelona, Tarragona y Girona.

8.- Entre las 23 horas del día 17 de enero de 2015 y las 1 horas del día 18 de enero de 2015, alguno o algunos de dichos acusados, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la puerta principal del domicilio de Don Hilario Octavio , sito en CALLE005 , NUM009 , de la localidad de Sils, (Girona), haciendo suyos un Audi S3 matrícula NUM010 y un Audi Q5 matrícula NUM011 , así como las llaves de ambos y de un tercer vehículo.

Los vehículos fueron posteriormente recuperados y entregados a su legítimo propietario.

Los efectos que había en el interior del vehículo, los cuales no han sido recuperados, han sido tasados pericialmente en la cantidad de 800 euros por los que su legítimo propietario reclama.

El AUDI S3 matrícula NUM010 fue recuperado el día 18.01.2015 aparcado en la calle Mare de Deu de Bellvitge. En su interior se hallaron diferentes herramientas del establecimiento BAUHAUS.

Dichos acusados con la finalidad de cometer los hechos que seguidamente se detallaran utilizaron indistintamente el citado vehículo Audi Q5 matrícula NUM011 :

9.- Entre las 22 horas del día 20 de enero de 2015 y las 6.30 del día 21 de enero de 2015, alguno o algunos de dichos acusados, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la puerta de acceso al domicilio de Doña Elvira Marta , sito en CALLE006 , NUM012 , de la localidad de L'Alforja (Tarragona), haciendo suyos 700 euros, joyas, joyero, cremas y unas llaves, huyendo a continuación del lugar.

Los efectos sustraídos han sido valorados pericialmente en la cantidad de 694,50 euros y los daños en la cantidad de 410 euros. La Sra. Elvira Marta no reclama.

10.- Sobre las 2.30 horas, del día 21 de enero de 2015, alguno o algunos de dichos acusados, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la ventana del domicilio de Doña Agustina Serafina , sito en PASAJE000 , NUM013 , de la localidad de Cambrils (Tarragona), haciendo suyos un joyero con tres relojes, 1000 euros y un bolso, huyendo del lugar.

Los efectos sustraídos han sido tasados en la cantidad de 488 euros, por los que su propietaria reclama.

11.- Entre las 18 y las 19.15 horas del día 21 de enero de 2015, los acusados Sergio Norberto y Adriano German , Adriano Jeronimo y Apolonio Aquilino , puestos de acuerdo y previo re parto de funciones, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron una ventana del domicilio de Don Gabino Urbano y Doña Patricia Purificacion , sito en CALLE007 , NUM014 , de L'Ordal, localidad de Subirats (Barcelona), haciendo suyos 100 euros, dos relojes y un anillo, huyendo a continuación del lugar.

Los Sres. Gabino Urbano y Patricia Purificacion no reclaman la indemnización a que tengan derecho.

12.- Entre las 17.30 y las 22 horas del día 21 de enero de 2015, los mismos acusados, puestos de acuerdo y previo reparto de funciones con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron una ventana del domicilio de Don Agapito Urbano y Doña Aurelia Susana , sito en CALLE008 , NUM015 , de la localidad, de Cantallops (Barcelona), haciendo suyos 50 euros, huyendo a continuación del lugar.

El Sr. Agapito Urbano reclama los 50 euros sustraídos.

13.- Entre las 19 y las 20 horas del día 22 de enero de 2015, el acusado Sergio Norberto y otro u otros de los acusados citados, puestos de acuerdo y previo reparto de funciones, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron una ventana del domicilio de Doña Susana Herminia , sito en CALLE009 , hab NUM016 , NUM017 , de Montserrat de Bellvei (Barcelona) e hicieron suyos 200 euros, un colgante oro y unos pendientes oro.

La Sra. Susana Herminia reclama por los 200 euros sustraidos así como por la cantidad que se periten las joyas sustraídas y no recuperadas.

14.- El día 22 de enero de 2015, sobre las 18.30 horas, el acusado Sergio Norberto y otro u otros de los antes citados, puestos de acuerdo y previo reparto de funciones, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la ventana del domicilio de Don Juan Feliciano y Doña Marcelina Martina , sito en CALLE010 , NUM005 , de la localidad de El Vendrell (Tarragona) haciendo suyos diversos relojes y joyas, huyendo del lugar.

Los efectos han sido tasados pericialmente en la cantidad de 4.595 euros por los que sus legítimos propietarios no reclaman.

15.- Entre las 19 y las 20.30 horas del día 23 de enero de 2015, los acusados Sergio Norberto y Adriano German , Adriano Jeronimo y Apolonio Aquilino , puestos de acuerdo y previo reparto de funciones, con intención de enriquecerse injustamente, accedieron al domicilio de Doña Serafina Margarita y Don Cesar Maximiliano , sito en AVENIDA000 , de la localidad de Sant Fost de Campcentelles (Barcelona) rompiendo una de las ventanas del piso superior e hicieron suyos 1500 euros y joyas cuyo valor no consta huyendo a continuación del lugar.

Los propietarios no reclaman indemnización alguna.

16.- Entre las 18 y las 20.30, del día 24 de enero de 2015, alguno o algunos de dichos los acusados, puestos de acuerdo y previo reparto de funciones con intención de enriquecerse injustamente, tras quebrantar una persiana y una ventana, accedieron del domicilio de Don Maximiliano Norberto , sito en CALLE011 , NUM018 , de la localidad de Calafell (Tarragona) e hicieron suyos una consola PSP, un joyero, diversas joyas y 250 euros en efectivo; huyendo a continuación del lugar. Los propietarios no reclaman la indemnización a que tengan derecho.

17.- Sobre las 18.30 del día 27 de enero de 2015, los acusados, Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y otro, puestos de acuerdo y previo re parto de funciones con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la ventana del domicilio de Doña Agustina Inocencia , sito en CALLE010 , de la localidad de El Vendrell (Tarragona), sustrayendo diversas joyas y huyendo a continuación del lugar.

Las joyas han sido valoradas en la cantidad de 6.611 euros, por las que la Sra. Agustina Inocencia ha sido indemnizada por su compañía aseguradora en la cantidad de 2000 euros y reclama la indemnización a que tenga derecho, no reclamando por los daños, valorados pericialmente en la cantidad de 160 euros.

18.- Entre las 15 y las 20 horas del día 28 de enero de 2015, los acusados Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y otro, puestos de acuerdo y previo reparto de funciones los acusados, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la ventana del domicilio de Don Porfirio Alvaro , sito en CALLE012 , NUM019 , URBANIZACIÓN000 , de la localidad de Vallgorguina (Barcelona) e hicieron suyas joyas, relojes, un ordenador, una cámara fotos y 450 euros. El Sr. Porfirio Alvaro no reclama indemnización alguna.

19.- Entre las 16.45 y las 20 horas del día 28 de enero de 2015, los acusados Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y otro, puestos de acuerdo y previo reparto de funciones, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron varias ventanas del domicilio de Don Fructuoso Cirilo , sito en CALLE013 , NUM020 , URBANIZACIÓN000 , de la localidad de Vallgorguina (Barcelona) e hicieron suyos entre 800 y 900 euros, huyendo a continuación el lugar.

El Sr. Fructuoso Cirilo no reclama indemnización alguna.

20.- Sobre las 20.15 horas del día 28 de enero de 2015, los acusados Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y otro, puestos de acuerdo y previo reparto de funciones, con intención de enriquecerse injustamente, rompiendo una de las ventanas de la vivienda, accedieron al domicilio de Doña Inocencia Hortensia , sito en CALLE014 , NUM021 , de la localidad de Cabrera de Mar (Barcelona) e hicieron suyos documentación diversa, un billetero, 1200 euros en efectivo, huyendo a continuación del lugar.

La Sra. Inocencia Hortensia reclama ser indemnizada por el dinero sustraído, habiendo sido indemnizada en 170 euros por su compañía aseguradora por dicho concepto.

21.- Sobre las 18 horas del día 29 de enero de 2015, los acusados, con intención de enriquecerse injustamente, saltaron la valla de hasta dos metros de altura que delimita la finca del domicilio de Don Octavio Geronimo , sito en CALLE015 , NUM013 , de la localidad de Monistrol de Montserrat (Barcelona) e hicieron suyos un joyero, diversas joyas, relojes y 200 euros, huyendo a continuación del lugar.

El Sr. Octavio Geronimo no reclama al haber sido indemnizado por entidad aseguradora.

22.- Entre las 13 y las 20.15 horas del día 29 de enero de 20.15, los acusados Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y Bernabe Geronimo , puestos de acuerdo y previo reparto de funciones, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la ventana del domicilio de Don Cosme Heraclio y Doña Melisa Agueda , sito en CALLE016 , NUM018 , de la localidad de Abrera (Barcelona) e hicieron suyos gran cantidad de joyas, documentación, material de submarinismo y 1000 euros, huyendo a continuación del lugar. Los Sres. Cosme Heraclio y Melisa Agueda han sido indemnizados por la aseguradora en la cantidad de 4.500 euros y reclaman por la diferencia.

23.- Entre las 19.35 y las 20.20 horas del día 29 de enero de 2015, los acusados Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y Bernabe Geronimo , puestos de acuerdo y previo reparto de funciones, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la puerta de acceso al domicilio de Don Sixto Tomas y Doña Carlota Vanesa , sito en CALLE017 , NUM022 , de la localidad de Castellbisbal (Barcelona), donde sustrajeron joyas y una 'tablet' Samsung Galaxy, huyendo a continuación del lugar. El Sr. Sixto Tomas no reclama indemnización alguna.

24.- Entre las 19.10 y las 20.30 horas del día 29 de enero de 2015, los acusados, Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y Bernabe Geronimo , puestos de acuerdo y previo reparto de funciones, con intención de enriquecerse injustamente, quebrantaron la puerta del domicilio de Doña Margarita Sandra , sito en CALLE017 , NUM023 , de la localidad de Castellbisbal (Barcelona), y sustrajeron diversas joyas y 550 euros, huyendo a continuación del lugar.

Los Sres. Margarita Sandra y Javier Gines no reclaman indemnización alguna.

Así mismo en las inmediaciones del domicilio se recuperaron los vehículos:

- BMW 118 matrícula NUM003 , propiedad de Agustina Yolanda ! a quien le fue sustraído el 28.12.2014 en cuyo interior se hallaron: un mazo de madera marca WISENT, tres destornilladores marca WINSENT, dos pares de guantes de trabajo marca WISENT y dos patas de cabra y un ticket de compra del establecimiento BAUHAUS de fecha 31.12.2014.

- AUDI Q5 matrícula NUM011 , propiedad de Hilario Octavio (Hecho 8), en cuyo interior se hallaron un chaleco antibalas, una funda de cojín y en su interior: diferentes cajas de joyería, relojes, dos linternas y un par de guantes. Así como una bolsa negra marca 'SCUBAPRO' con documentación personal de Cosme Heraclio y su esposa Melisa Agueda , diferente documentación de submarinismo, cajas de joyería y otros efectos. Los efectos anteriormente indicados habían sido sustraídos al Sr. Cosme Heraclio y a la Sra. Melisa Agueda de su domicilio el día 29.01.2015. Además se halló un par de guantes de lana, tres destornilladores planos, un kit pequeño de herramientas WINSENT, y una bolsa de tela con un destornillador y una broca de trepanadora, dos patas de cabra, una linterna, un espray de defensa y una llave inglesa. Y finalmente se halló un monedero beige y azul marino con la inscripción BAR JACKPOT propiedad de Octavio Geronimo .

En el momento de la detención de Adriano Jeronimo se le ocupó al cuello una cadena dorada con un colgante en forma de cristo, propiedad de Octavio Geronimo .

Por Auto de fecha 01.02.2015 se autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, Bernabe Geronimo , situado en la CALLE018 núm. NUM024 , NUM016 de L'Hospitalet, ocupándose en su interior diferentes teléfonos móviles, relojes, resguardo de envio de dinero a través de Western Unión realizado por Bernabe Geronimo , pasaporte de Albania a nombre del acusado Gaspar Teodosio , copia de sentencia 358/2014 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona respecto de Gaspar Teodosio por un delito de robo con fuerza, resguardo de solicitud de renovación de tarjeta de extranjería a nombre de Gaspar Teodosio , documentación personal de Bernabe Geronimo . y 205 euros procedentes de la actividad ilícita desarrollada.

Los acusados Sergio Norberto , Adriano German , Adriano Jeronimo y Apolonio Aquilino están en prisión provisional por esta causa desde el 2 de febrero de 2015.

El acusado Bernabe Geronimo está en prisión provisional por esta causa desde el 14 de mayo de 2015.»[sic]

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó sentencia de 21 de junio de 2016 con el siguiente pronunciamiento:

«Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Bernabe Geronimo , Adriano German , Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y Apolonio Aquilino , como autores responsables de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Bernabe Geronimo , Adriano German y Apolonio Aquilino la pena de cuatro años de prisión y a Sergio Norberto y Adriano Jeronimo la de cinco años de prisión.

Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernabe Geronimo , Adriano German , Sergio Norberto , Adriano Jeronimo , Apolonio Aquilino como autores responsables del delito de pertenencia a grupo criminal, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de un año de prisión.

Los condenados deberán abonar, por partes iguales, las cinco sextas partes de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Adriano German , Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y Apolonio Aquilino deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Don Agapito Urbano en 50 euros.

Por el mismo concepto Sergio Norberto deberá indemnizar a Doña Susana Herminia en 200 euros así como por la cantidad en que se periten, en ejecución de sentencia y previa aportación de los justificantes correspondientes, las joyas sustraídas y no recuperadas.

Por el mismo concepto Sergio Norberto y Adriano Jeronimo deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a: a) Doña Agustina Inocencia en 4.611 euros y a b) Doña Inocencia Hortensia en 1.030 euros.

Por el mismo concepto Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y Bernabe Geronimo deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a: a) Don Cosme Heraclio y Doña Melisa Agueda en 1.000 ptas más la cantidad en que se periten, en ejecución de sentencia y previa aportación de los justificantes correspondientes, el valor de los efectos sustraídos. De la suma total se deducirán 4.500 euros.

Las diferentes sumas en materia de responsabilidad civil devengarán el interés legal hasta su completo pago.

Se procederá a la destrucción de los instrumentos ocupados en poder de los acusados con aplicación de lo dispuesto en el art. 127 del C° Penal en los términos recogidos en el último Fundamento de Derecho.

Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gaspar Teodosio de la acusación formulada contra el mismo por el Ministerio Fiscal como presunto autor de los delitos continuado de robo con fuerza en casa habitada y de pertenencia a grupo criminal. Se declara de oficio una sexta parte de las costas procesales.»[sic]

TERCERO.-La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 12 de julio de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

«LA SALA, por ante mi, la Secretaria, DIJO: SE ACLARA el Antecedente de Hechos Probados, apartado 21, en el sentido de que donde dice: '...los acusados, con intención de enriquecerse injustamente...' dirá: 'los acusados Sergio Norberto , Adriano Jeronimo y Bernabe Geronimo con intención de enriquecerse injustamente...'

Asimismo SE ACLARA el Antecedente de Hechos Probados en el sentido de que a continuación del párrafo que finaliza con las palabras: 'colgante en forma de cristo, propiedad de Octavio Geronimo ' se añadirá el siguiente párrafo: 'Por auto de fecha 29 de enero de 2015 se autorizó la entrada y registro en el domicilio de los acusados Sergio Norberto y Adriano German , Apolonio Aquilino y Adriano Jeronimo sito en la AVENIDA001 NUM025 , NUM005 NUM026 de L'Hospitalet de Llobregat. Practicada en fecha 30 de enero de 2015 se intervinieron, además de diferente documentación personal de éstos, en las zonas comunes y a disposición de todos los moradores: un tapabocas negro, un gorro de lana negro, una visera, diferentes chaquetas negras y tres pares de guantes, utilizados por estos en la ejecución de los hechos descritos, así como las llaves del vehículo Audi Q5 matrícula NUM011 y 1855 euros en efectivo procedente de la actividad ilícita desarrollada'.

Asimismo SE ACLARA el encabezamiento de la sentencia en el particular relativo a los datos personales del acusado Don Adriano Jeronimo en el sentido de que donde dice 'en libertad por esta causa' dirá: 'en prisión por esta causa'. Dese traslado de la solicitud formulada por las representaciones de Don Adriano German y Sergio Norberto y Adriano Jeronimo al Ministerio Fiscal y demás acusados para que en el plazo de cinco días aleguen lo oportuno sobre la omisión a la que se hace referencia en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.»[sic]

CUARTO.-La misma Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 28 de julio de 2016, con la siguiente parte dispositiva.

«LA SALA, por ante mí, el letrado de la Admón Justicia, DIJO: Que debía SUPLIR y SUPLIA LA OMISIÓN DE LA SENTENCIA de 21 de junio de 2016 con el siguiente pronunciamiento:

Al condenado Adriano German se le sustituye la pena de prisión de cinco años por la de expulsión de territorio nacional siempre que cumpla la mitad de la pena impuesta y haya accedido al tercer grado se le conceda la libertad condicional con prohibición de regreso por tiempo de 10 años.

A los condenados Sergio Norberto y Adriano Jeronimo se les sustituye las respectivas penas de prisión de seis años por la de expulsión de territorio nacional siempre que cumplan las dos terceras partes de dichas penas y hayan accedido al tercer grado o se les conceda la libertad condicional con prohibición de regreso por tiempo de 10 años.»[sic]

QUINTO.- La Audiencia de instancia volvió a dictar otro Auto de Aclaración de fecha 6 de septiembre de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

«LA SALA, por ante mí, el letrado de la Admón de Justicia, DIJO: Que debía SUPLIR Y SUPLIA LA OMISIÓN DE LA SENTENCIA de 21 de junio de 2016 con el siguiente pronunciamiento:

Al condenado Apolonio Aquilino se le sustituye la pena de prisión de cinco años por la de expulsión del territorio nacional siempre que cumpla la mitad de la pena impuesta y haya accedido al tercer grado o se le conceda la libertad condicional con prohibición de regreso por tiempo de DIEZ AÑOS.»[sic]

SEXTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados: Bernabe Geronimo , Sergio Norberto , Adriano German , Adriano Jeronimo , y Apolonio Aquilino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

SÉPTIMO.-La representación procesal de Bernabe Geronimo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de Ley del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

Segundo.- Por infracción de Ley del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 570 Ter del Código Penal .

OCTAVO.-La representación procesal de Sergio Norberto , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del delito de pertenencia a grupo criminal.

NOVENO.-La representación procesal de Adriano Jeronimo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido por inaplicación del artículo 24-2° de la Constitución Española en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia y ello en relación a ambos delitos por los que ha sido condenado.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del num. 1 del artículo 849 por aplicación indebida del artículo 570 ter.1 y último del Código Penal - pertenencia a grupo criminal.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del num. 1 del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 89 del Código Penal , según redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio del Código Penal y en consecuencia, aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal , según redacción dada por LO 1/2015 de 30 de marzo.

DÉCIMO.-La representación procesal de Adriano German , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los artículos 237 , 238 y 241 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 570 del Código Penal .

DÉCIMO PRIMERO.-La representación procesal de Apolonio Aquilino , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O. 6/85 del Poder Judicial , en relación con:

I.- El artículo 24.1 de la Constitución por la indefensión causada a mi representado, al verse vulnerado su derecho a obtener la tutela judicial.

II.- El artículo 24.2 de la Constitución al haberse producido en todo momento una clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse producido una inversión de la carga de la prueba.

Segundo.- Por infracción de Ley,al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por:

I.- Una indebida aplicación de los artículos 237 , 238 y 241 del Código Penal .

II. Una indebida aplicación del art. 570 ter.1.B del Código Penal .

Tercero.- Infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse producido un error en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en las actuaciones.

DÉCIMO SEGUNDO.-Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

DÉCIMO TERCERO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de abril de 2017.

Fundamentos

Recurso de Adriano German

PRIMERO.Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). El argumento es que la atribución al recurrente de la intervención en los robos con fuerza en casa habitada producidos en los días 20-24 y 26-29 de enero se ha llevado a cabo por la sala de instancia a pesar de que ninguno de los agentes que declararon en el juicio hubiera afirmado haberle visto (y tampoco a ninguno de los condenados) entrando o saliendo en alguna de las viviendas, ni en las proximidades, ni de haber oído las alarmas instaladas en alguna de ellas, que funcionaban. Después se hace una cita pormenorizada de partes de la información policial existente en la causa, relativa a esos días, que demostraría la veracidad de esta afirmación. Se señala también que Adriano German solo fue visto en una ocasión, el 23 de enero, que es cuando se cometió el hecho n.º 15.

Las afirmaciones del impugnante son aceptables en principio, pero hay que decir que inciden, tácticamente, en aquellos aspectos del cuadro probatorio menos o nada comprometedores para él y el resto de los acusados, dejando de lado todo un cúmulo de elementos de juicio que son los esencialmente tenidos en cuenta por la sala de instancia para pronunciar la condena de que se trata.

Es verdad, desde luego, que no existe prueba de la llamada directa, entendiendo por tal aquella, normalmente declarativa, que aporta información relativa al hecho principal u objeto de la imputación. Y que, por tanto, la única que ha sido posible tomar en consideración es indirecta, en el sentido de que vierte sobre hechos secundarios, es decir, que no son los imputados, en cuanto no subsumibles en un precepto del Código Penal. Se trata, pues, de afirmaciones incriminatorias que en sí mismas no son jurídico-penalmente relevantes (tener o haber comprado ciertas herramientas, viajado en auto), pero que sí pueden ser y en este caso son, lógicamente relevantes, en cuanto a partir de ellas cabe inferir con rigor la implicación, aquí de Adriano German , en los hechos que se le atribuyen.

Entrando en el examen de esos datos que son la premisa fáctica de la conclusión del mismo género que se expresa en los hechos probados, hay que considerar, en primer término, el constituido por la circunstancia de que, en la época que aquí interesa, Adriano German convivía de manera estable con Sergio Norberto , Apolonio Aquilino y Adriano Jeronimo en la vivienda del n.º NUM025 , NUM005 , NUM013 de la AVENIDA001 , de L'Hospitalet de Llobregat. También que en este domicilio se encontró la llave del auto Audi Q5, matrícula NUM011 , sustraído el día 17 de enero de 2015 a Hilario Octavio , en su domicilio, en la localidad de Sils (Girona); vehículo enseguida localizado en lugar próximo al inmueble que acaba de citarse, y en cuyo interior se hallaron instrumentos como destornilladores, patas de cabra, guantes, linterna, y algunos objetos pertenecientes a Cosme Heraclio y a Melisa Agueda , sustraídos de su casa en la localidad de Abrera (Barcelona), el 29 de enero de 2015.

También se ha acreditado (mediante el examen directo por la sala de los fotogramas de las cámaras del establecimiento), que Adriano German estuvo en el establecimiento llamado Bauhaus, en la Zona Franca de Barcelona, adquiriendo instrumentos del género de los encontrados en el turismo antes reseñado, de la marca Wisent (marca blanca, solo vendida en aquel negocio); y como los hallados también en el automóvil, Audi S8, de matrícula NUM001 , sustraído en el domicilio de Pascual Dionisio , en Pacs del Penedés, el 28 de diciembre de 2014, y recuperado el 29 de enero. Auto que, por todo, es de lo más racional inferir, fue utilizado en la realización de acciones como las descritas en los hechos probados.

Consta igualmente que el Audi Q5 ya citado fue usado, entre otros, por Adriano German , el día 21 de enero de enero de 2015, para desplazarse a las localidades de Subirats y Cantallops (Barcelona), donde en horas de la tarde-noche de esa fecha, se cometieron los robos descritos bajo los números 11 y 12 de los hechos probados. Como consta que el propio Adriano German , con otros, subió al mismo vehículo al día 23, desplazándose a la localidad de Sant Fost de Campcentelles (Barcelona), donde en la vivienda de Serafina Margarita se produjo el robo numerado como 15. Y que el mismo automóvil Q5 se encontró en Calafell (Barcelona) durante el tiempo en que se produjo el hecho n.º 16. Hay asimismo constancia de que ese vehículo fue regularmente utilizado por algún otro de los acusados, en desplazamientos a lugares donde se llevaron a efecto actos del mismo género que los ahora reseñados.

Es digna de resaltarse la circunstancia, hecha valer ahora por el propio recurrente, de su disposición a aceptar (como única) la intervención en el robo del hecho n.º 15, mantenida, como opción subsidiaria, en las conclusiones definitivas.

A todos estos elementos de juicio habría que añadir que no exista dato alguno sugestivo de que el recurrente realizase una actividad remunerada o estuviera implicado en alguna otra de carácter regular, de la que pudiera vivir.

En consecuencia, y por todo, la inferencia de la sala a partir de los elementos reseñados y otros de los que se da cuenta en la sentencia, es no solo razonable, sino la más, incluso la única plausible. En particular porque no existe ninguna hipótesis alternativa apta para dar cuenta razonable de todos esos elementos de juicio. Y, por eso, el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO.Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 237 , 238 y 241 CP en relación con el art. 74 del mismo texto legal . El argumento es que el recurrente fue visto una sola vez, el 23 de enero de 2015, por lo que no habría quedado probada su connivencia con los demás acusados.

El motivo es de infracción de ley y, como tal, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en algún precepto legal. Por tanto, es de estos de los que resulta ineludible partir, y lo cierto es que el recurrente no lo hace, sino que dedica el desarrollo del motivo a cuestionar de nuevo el soporte probatorio de aquellos.

Siendo así, el motivo tiene que rechazarse.

TERCERO.Formulado este motivo asimismo por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECRIM , lo que ahora se reprocha como indebido es la aplicación del art. 570 ter CP . El argumento es que no se cumplen en este caso los requisitos precisos para hablar de la existencia de un grupo criminal, y todo lo más cabría hablar de un supuesto de codelincuencia.

Lo que resulta de los hechos probados, a los que hay que estar, es que el ahora recurrente, en estrecha relación, incluso la de convivencia con otros tres acusados, estaba estrecha y eficazmente coordinado con ellos para la realización de robos en casa habitada; y actuaron de esa forma durante el periodo de tiempo a que se refieren los hechos, llevando a cabo una pluralidad acciones de esa clase.

La sala ha discurrido de forma bastante sobre esta circunstancia, tomando como referencia jurisprudencia reciente de este tribunal, para llegar a la conclusión inobjetable de que los implicados en este causa estaban unidos por el designio de realizar conjuntamente tantas acciones del género de las descritas en los hechos como les resultó posible, manteniendo esa relación en un plano de horizontalidad, de modo que todos ellos participaron de idéntico modo en las actividades consistentes en adquirir los instrumentos y los vehículos de que hay constancia y se sirvieron de ellos de la manera que asimismo consta.

Por todo, el precepto que se discute ha sido correctamente aplicado y el motivo resulta inatendible.

Recurso de Apolonio Aquilino

PRIMERO.Invocando el art. 5,4 LOPJ , se ha aducido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El argumento es que el Fiscal atribuía a Gjoni la realización de veinticuatro robos con fuerza en casa habitada así como el delito de pertenencia a grupo criminal, generando con ello una situación de indefensión que fue denunciada como cuestión previa. Se dice, además, que el recurrente no fue oído nunca sobre cada uno de los hechos atribuidos y que el Fiscal no explicó en su escrito de conclusiones por qué entendía concurrente el delito de pertenencia a grupo criminal, ni tampoco precisó la implicación concreta de cada uno de los acusados en los hechos. Se afirma también que en la sentencia no se detalla la base probatoria que ha permitido considerar a aquel culpable de los hechos por los que se le condena; y que no hay ningún elemento probatorio que haya podido ser utilizado para este efecto.

En este caso, son de aplicación las consideraciones de método relativas a la actividad probatoria desarrollada en la causa, que se expusieron al inicio del examen del primer motivo del anterior recurrente.

También es aplicable aquí el dato incriminatorio consistente en la utilización como vivienda del mismo inmueble que otros tres de los acusados, en el que se hallaron, aparte de la llave del tan citado como utilizado auto Q5 sustraído, instrumentos que, en el contexto, solo podían tener el uso que la sala los atribuye.

Es cierto que Apolonio Aquilino no fue visto en el establecimiento Bauhaus adquiriendo herramientas como las compradas por otros de los acusados. Pero sí participando en los mismos desplazamientos que Adriano Jeronimo , Adriano German y Sergio Norberto , a los que se ha hecho concreta referencia en el examen del motivo anterior. Son los de los días 21 y 23 de enero, que por el uso del auto sustraído (regularmente utilizado en acciones descritas en los hechos), y de cuyo fin da cuenta la clase de útiles hallados en su interior, por el horario en que se produjeron los traslados y por lo ocurrido en ese tiempo en las localidades a las que se dirigieron, asimismo ya detallado, es correcto concluir como lo ha hecho la sala de instancia.

Por otra parte, es claro que los agentes de la policía que llevaron a cabo los seguimientos acudieron al juicio en el que fueron examinados contradictoriamente; como lo es también que los robos tuvieron efectivamente lugar. Y que resulta inobjetable la conclusión incriminatoria extraída a partir del dato del uso del vehículo Q5, primero sustraído, y después sistemáticamente utilizado (con el elocuente instrumental hallado en su interior), entre otros por el ahora recurrente, en movimientos para los que, por todo, no existe otra explicación plausible que la expresada en la sentencia, a tenor de lo razonado.

Y, ya en fin, en lo que hace a las objeciones relativas al escrito de acusación del Fiscal, hay que decir que resulta suficientemente expresivo en la referencia a las distintas acciones y que de ellas se sigue, con la mayor facilidad, la evidencia de que los implicados actuaron en grupo, aquí, obviamente, criminal.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO.La alegación es de infracción de ley, de las del art. 849,1º LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 237 , 238 y 241 CP . Al respecto se parte de que este acusado solo lo fue de los hechos n.º 11, 12 y 15, para afirmar que basta ver las actas de vigilancia de los folios 120, 129 y 130 para comprobar que es imposible determinar quién es la persona que aparece en las fotografías. Luego se desgranan otras consideraciones asimismo destinadas a cuestionar el sustrato probatorio de los hechos probados.

Como se hizo ver en el momento de examinar el motivo similar a este del anterior recurrente, se trata de un cauce procesal que no puede utilizarse para discurrir sobre el tratamiento de la prueba, que es lo que se hace también ahora, y de lo que resulta que este aspecto de la impugnación sea inatendible.

Se cuestiona la aplicación del art. 570 ter CP , con el argumento de que Apolonio Aquilino solo habría intervenido en las acciones antes indicadas y no en la compra de materiales. Pero, aun así su integración en el grupo y en las actividades de este, de un modo más que ocasional y dotado de patente estabilidad, queda asimismo fuera de duda, por lo argumentado por la sala, a tenor de la jurisprudencia de este tribunal, a la que también se ha aludido.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

TERCERO.El reproche es de error en la valoración de la prueba derivado de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador ( art. 849,2º LECRIM ). El argumento es que de la prueba practicada en el juicio se desprende totalmente lo contrario a lo que se concluye en la sentencia de instancia. Al respecto se denuncia la falta de rigor del atestado policial y se vuelve sobre las insuficiencias de la actividad probatoria.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º LECRIM tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde 'documento' es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba. De otra parte, hay que reparar en que no tienen la consideración de documentos, a los efectos del precepto citado, las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado.

Pues bien, no puede ser más patente que lo argumentado por el que recurre no se ajusta en lo más mínimo a este canon jurisprudencial, que ilustra sobre las exigencias legales que se desprenden del art. 849,2º LECRIM , de observancia imprescindible para que una impugnación hecha a su amparo pueda ser siquiera considerada.

En definitiva, el motivo no puede acogerse.

Recurso de Adriano Jeronimo

PRIMERO.Por el cauce del art. 852 LECRIM , se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Luego de diversas consideraciones de orden teórico y jurisprudencial se señala que Adriano Jeronimo aparece implicado en un cierto número de los casos reseñados en los hechos probados, con la particularidad de que esa conclusión sería la misma que la expresada por los agentes policiales. Dándose la circunstancia de que no existiría ninguna prueba directa de la intervención del recurrente en tales acciones. Se subraya también la inexistencia de huellas en las herramientas, en el ticket de compra al que se refiere la sentencia, y se cuestiona la valides probatoria de las imágenes captadas por las cámaras de Bauhaus. En fin, se pone de relieve que el colgante con forma de cristo intervenido al que recurre no fue reconocido por ninguna de las víctimas y además Adriano Jeronimo no lo llevaba al cuello, sino que estaba en la cocina de la casa.

Nuevamente hay que decir que las consideraciones relativas a la naturaleza de las pruebas disponibles y tomadas en consideración en esta causa, desarrolladas el tratar del primer motivo del primer recurrente, son de aplicación asimismo al examen de este.

De Adriano Jeronimo hay que decir que era uno de los ocupantes de la vivienda a la que antes se hizo mención, con lo que esto implica por razón de los restantes datos del contexto.

También que fue visto, en su caso, en varias ocasiones adquiriendo herramientas en el establecimiento Bauhaus que, aparte de ser del género de las halladas en el Q5, en el supuesto de este como de los demás implicados en la causa, solo podían tener el destino (ser utilizadas en el forzamiento de puertas y ventanas) que le atribuye el tribunal sentenciador. Esto, porque tampoco hay el más mínimo atisbo de la posible dedicación de Adriano Jeronimo a una actividad regular que pudiera justificar la compra, tenencia y uso de semejante instrumental; que, sin embargo, es el propio de la actividad que la sala, con pleno fundamento, le atribuye.

Igualmente, hay que subrayar que fue uno de los que los días 21 y 23 de enero se desplazaron del modo que consta en la sentencia y al que se ha hecho precisa referencia al tratar del primer recurrente (otro de los usuarios del Q5 en tales fechas), con idéntica finalidad, por tanto. Y también los días 28 y 29 de enero, en los que, en el caso de la primera fecha, el traslado fue a la URBANIZACIÓN000 , en Vallgorguina (Barcelona), en la que en la franja horaria en la que los ocupantes del Q5 permanecieron en esa localidad, se produjeron los dos robos reseñados con los números 18 y 19. En la segunda de esas fechas, Adriano Jeronimo , con otros, hizo uso del mismo automóvil, para trasladarse a Monistrol de Monserrat y Abrera y Castellbisbal (Barcelona), donde se perpetraron los robos reseñados como 21, 22, 23 y 24, siempre con idénticomodus operandi.

Pues bien, estos datos leídos a la luz de las consideraciones desarrolladas al tratar del primer motivo del primer recurrente, ponen de manifiesto que la conclusión que se expresa en los hechos a propósito de Adriano Jeronimo está soportada por datos probatorios, ciertamente indiciarios, pero plurales y particularmente expresivos, que es por lo que el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO. Lo cuestionado, al amparo del art. 849,1º LECRIM es la aplicación del art. 570 ter CP , al considerar, indebidamente, se dice implicado a Adriano Jeronimo en un grupo criminal.

Al respecto se sostiene que para establecer la diferencia entre el grupo criminal y el supuesto de simple codelincuencia hay que estar a lo acordado en la Convención de Palermo, donde el grupo se define como el no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Y se concluye afirmando que la agrupación de personas para ejecutar un delito específico daría lugar a un caso de codelincuencia, sin permitir la aplicación de las figuras de grupo ni de organización.

Pues bien, después de lo ya razonado anteriormente a propósito de este asunto, es bien poco lo que hay que decir. Porque si, por lo argumentado por la sala, es claro que los anteriores recurrentes actuaron como lo hicieron integrados en un grupo criminal, en el caso de Adriano Jeronimo la evidencia sería aún mucho mayor por haber sido visto varias veces en Bauhaus comprando útiles (demostradamente para el robo) y haber participado en una pluralidad de acciones de esta índole. Desarrolladas, hay que subrayar, con un cierto reparto, no jerárquico, sino horizontal de tareas y durante un periodo de tiempo que excluye la idea de ocasionalidad.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

TERCERO. Con apoyo también en el art. 849,1º LECRIM , se ha denunciado como indebida la inaplicación del art. 89 CP en su redacción actual, por Ley Orgánica 1/2015. Al respecto se argumenta que por auto de 28 de julio de 2016, de aclaración de la sentencia dictada en esta causa, se dispuso que las penas impuestas al ahora recurrente se sustituían por la expulsión del territorio nacional siempre que cumpla las dos terceras partes de las mismas y haya accedido al tercer grado o se le conceda la libertad condicional con prohibición de regreso por tiempo de diez años. Esto, se dice, sin apoyo argumental en lo relativo al porqué del cumplimiento de una parte de la pena, en vez de la expulsión inmediata, que, se entiende, sería lo procedente a tenor de la redacción anterior a la de la ley que acaba de citarse, la aplicable, a tenor de las fechas de los hechos.

Pero tiene razón el Fiscal en su oposición al motivo, porque, como hace ver, en el Código Penal en su redacción precedente, las sustituibles eran las penas inferiores a seis años, y no es el caso. Por tanto, debe considerarse más favorable la actual redacción, que en el auto de aclaración se aplica de forma argumentada y exponiendo claramente la razón por la que se opta por la fórmula recogida al principio. En efecto, pues una de las exigencias legales para actuar de ese modo es la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, y es a la que se acoge la sala de instancia, cuando invoca a la gravedad de la pena y lo relevante de que esta pueda cumplir adecuadamente el fin de prevención general.

Así las cosas, el motivo debe rechazarse.

Recurso de Sergio Norberto

PRIMERO.Por la vía del art. 5,4 LOPJ , se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). El argumento es que la sentencia se apoya en las manifestaciones de los agentes de la autoridad, que no pudieron observar la presencia de ninguno de los acusados en la proximidad de alguno de los domicilios de que hablan los hechos, por lo que la condena se basa tan solo en el dato de que los condenados se hallaron relativamente cerca de las viviendas asaltadas.

Aparte de remitir también en este caso a las consideraciones generales sobre la prueba hechas al tratar del primer motivo del primer recurrente, hay que insistir en los argumentos de apoyo al rechazo de este y de los similares de los otros dos impugnantes.

En efecto, Sergio Norberto compartía casa de manera estable (con referencia al periodo en que se sitúan los hechos) con Adriano German , Apolonio Aquilino y Adriano Jeronimo . También participó en la compra de útiles de ferretería que, como se ha explicado, en el contexto solo podían tener la finalidad que la sala les atribuye. A esto hay que añadir que intervino en las acciones llevadas a cabo (junto con Adriano German , Adriano Jeronimo y Apolonio Aquilino ) los días 21 y 23 de enero, a las que ya se ha hecho precisa referencia al examinar el primero de los motivos planteados por Adriano German .

Además, en el supuesto de este recurrente, consta asimismo la intervención en las acciones de los días 27 y 28 de enero, a las que se ha hecho referencia al tratar del primero de los motivos de Adriano Jeronimo .

Así las cosas, para Adriano German valen las mismas consideraciones relativas a la suficiencia de la fuerza convictiva de los potentes indicios, de diversa procedencia, que le relacionan de forma patente con el asalto a viviendas, cuando no existe el menor atisbo de dedicación a alguna actividad regular que pudiera explicar la adquisición y tenencia de los útiles aludidos y el uso acreditado del turismo Q5, como se sabe.

En definitiva, por todo, el motivo carece de fundamento y debe desestimarse.

SEGUNDO. Bajo el ordinal cuarto, luego de la renuncia al desarrollo de los otros dos motivos anunciados en el escrito de preparación, se cuestiona como indebida la condena por pertenencia a grupo criminal. Al respecto, el recurrente se detiene en diversas consideraciones de orden teórico y jurisprudencial y en el examen de la Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado. Y termina reprochando a la sala de instancia que en la sentencia no se hace ninguna mención al acuerdo o plan preconcebido para la realización de hechos delictivos, limitándose a la constatación de una pluralidad de acusados y de indicios de la ejecución de una pluralidad de hechos delictivos por parte de estos.

El asunto es el mismo ya planteado por los anteriores recurrentes, de modo que basta remitirse a lo dicho al respecto, con desestimación del motivo.

Recurso de Bernabe Geronimo

PRIMERO.El reproche, conducido a través del art. 5,4 LOPJ , es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Al respecto se señala que, de todos los hechos descritos en la sentencia, solo se sitúa a Bernabe Geronimo en tres, cometidos el 29 de enero de 2015, y que la prueba incriminatoria se reduce a la utilización del auto Q5 tantas veces citado. Y se hace ver que, de todos los implicados, este es el único con residencia regular en España y trabajo fijo, que, además, acudió a comisaría cuando supo que se le buscaba y aceptó someterse voluntariamente a la prueba de determinación del ADN.

Efectivamente, tiene razón el recurrente cuando argumenta con el número de acciones en las que aparece implicado, que son las relacionadas como 22, 23 y 24, todas realizadas el 29 de enero, sobre las que ya se ha discurrido al tratar del recurso de Adriano Jeronimo . Pero lo cierto es que esto solo bastaría, porque dado el perfil y la dedicación acreditada de este último y de Sergio Norberto , la razón de acompañarlos, además, en el vehículo reseñado no podía ser otra que la atribuida a Adriano Jeronimo y Sergio Norberto Adriano German , con buen fundamento, como se ha dicho. Pero es que, además, hay constancia cierta de que, asimismo, fue visto en el establecimiento Bauhaus en compañía de Adriano Jeronimo , adquiriendo herramientas de las que tanto se ha dicho, con una finalidad igualmente bien acreditada en la causa.

En definitiva, por lo expuesto, no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el motivo tiene que desestimarse.

SEGUNDO.Invocando el art. 849,1º LECRIM se alega infracción, por aplicación indebida, de los arts. 237 , 238 y 239 CP . Al respecto, se cuestiona la integración del recurrente en el grupo criminal que la sala entiende constituido por los demás implicados. El argumento es que, por lo que consta en la sentencia, solo habría participado en los hechos referidos, correspondientes al 29 de enero, que es por lo que se entiende que todo lo más cabría hablar de una coautoría delictiva.

Pero al razonar de este modo se pierde de vista que Bernabe Geronimo fue visto en compañía de Adriano Jeronimo en otra fecha, adquiriendo útiles para asaltar pisos en el establecimiento del que se proveían, de lo que se sigue una relación no meramente ocasional con los demás acusados, que es lo que justifica su inclusión en el mismo grupo criminal y la correspondiente condena.

A pesar del enunciado del motivo, el abordado es el único argumento desarrollado por el recurrente, de modo que, sin más consideraciones, ha de desestimarse, en su totalidad, el motivo.

TERCERO.La desestimación de dichos recursos conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECRIM .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1)Desestimarlos recursos interpuestos por Adriano German , Apolonio Aquilino , Adriano Jeronimo , Sergio Norberto y Bernabe Geronimo , contra la sentencia dictada el veintiuno de junio de dos mil dieciséis, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , que les condeno por los delitos de robo con fuerza y pertenencia a grupo criminal. 2)Imponera cada recurrente el pago de las costas ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Perfecto Andrés Ibáñez