Sentencia Penal Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 56/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 317/18.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE ALMERÍA
D. PREVIAS: 529/2016
P. ABREVIADO: 7/2017
ROLLO DE SALA: 56/2017
En la Ciudad de Almería, a 13 de junio de 2018.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería seguida por delito de estafa contra los acusados:
Isaac , nacido en Granada el día NUM000 /1978, hijo de Roberto y de Ángeles , provisto de DNI
núm. NUM001 , con domicilio en Híjar (Granada), sin antecedentes penales, con declaración de solvencia
parcial, en libertad por esta causa; y
Valentín , nacido en Granada el día NUM002 /1983, hijo de Roberto y de Ángeles , provisto de DNI
núm. NUM003 , con domicilio en Granada, sin antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial,
en libertad por esta causa.
Ambos acusados están representados por la Procuradora Dª. Aurora Montes Clavero y defendidos por
el Letrado D. Ignacio Mingo Díaz.
Interviene el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como acusación particular la
mercantil Indalques, S.L. , representada por la Procuradora Dª. María del Pilar Lucas Piqueras-Sánchez y
defendida por el Letrado D. Santiago Fernández Carmona, sustituido en el acto del juicio oral por D. Ricardo
Fernández Sevilla.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado nº 4549/16 de la Comisaría de Policía de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y al acusador particular, quienes solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 11 de junio de 2017 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de los acusados asistidos de su defensor, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal y, reputando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente interesó que, en concepto de responsabilidad civil, se les condenara a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Indalques, SL en la cantidad de 25.991'69 euros, con imposición de las costas procesales.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal en relación con el 250. 6 del mismo cuerpo legal y, reputando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera a cada uno la pena de 4 años de prisión y multa de nueve meses a razón de 30 euros día, con arresto sustitutorio en caso de impago, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . En concepto de responsabilidad civil solicitó se condenase a los acusados a indemnizar a Indalques, S.L. de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 25.991,69 euros, más los intereses legales de dicha cantidad. Todo ello con imposición de las costas procesales.



CUARTO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de los mismos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- En octubre de 2015 los acusados, Isaac y Valentín , de común acuerdo y con la intención de obtener un lucro ilícito, contactaron con la empresa Indalques, S.L., cuyo administrador es Eutimio , con domicilio social en la C/ Bronce n° 10 de Almería, al objeto de realizarle diversos pedidos de productos alimentarios. Los acusados simularon ser los titulares del puesto 34-35 del Mercado de San Agustín en Granada, con el nombre comercial de 'Carnicería Conchita', negocio que en realidad explotaba su madre, fijando el mismo como lugar de entrega de la mercancía. Fue concretamente Valentín quien, presentándose como Isaac , habló con el comercial de Indalques, S.L. y realizó los pedidos.

Bajo tal apariencia simulada y fingiendo solvencia económica, abonaron los dos primeros pedidos efectuados, por importe total de 6.231,98 euros. Una vez ganada la confianza de los responsables de Indalques, S.L. y ocultando su intención de no abonar el precio, hicieron nuevos pedidos de productos, los cuales fueron servidos en el lugar indicado y recibidos en la mayoría de los casos por el acusado Valentín .

Indalques, S.L. emitió por estos conceptos siete facturas en noviembre de 2015 por importe total de 25.891'80 euros y otras tres en diciembre de 2015 por importe total de 4.599'89 euros. Los acusados, sin abonar las cantidades indicadas, comercializaron tales productos con terceros, con el consiguiente beneficio.

Ante la reclamación realizada por Indalques, S.L., el acusado Isaac firmó en febrero de 2016 un compromiso de pago y extendió 21 pagarés con vencimiento entre el 29 de febrero de 2016 y el 29 de septiembre de 2017 contra una cuenta que a tal efecto aperturó en la entidad bancaria Mare Nostrum. Los pagarés resultaron devueltos a sus respectivos vencimientos por falta de saldo en la cuenta, que no tuvo fondos ni movimientos desde su apertura.

Del importe de las facturas emitidas los acusados han hecho entrega de 1.500 euros a Indalques S.L.

en enero de 2016 y de 3.000 euros con posterioridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito del art. 248.1 del Código Penal , según el cual 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' .

Concurren todos y cada uno de los elementos del tipo (entre otras, STS núm. 1036/2003 de 2 septiembre ), a saber: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

En la variedad de estafa aquí enjuiciada, que responde a las características del denominado -con escaso acierto, según el Tribunal Supremo- 'negocio jurídico criminalizado', el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

El autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).

Cuando -como sucede en este caso- una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 , 27 de mayo de 2003 y núm.

400/2013 , de 16 de mayo, entre otras). Se simula la voluntad de contratar de manera seria pero en realidad no hay intención alguna de cumplir la contraprestación. El engaño se materializa en varios tiempos. Primero, se genera una apariencia de solvencia comercial mediante la contratación desde un puesto conocido del mercado que en realidad pertenece a un familiar, quedando el mismo fijado como lugar de entrega de los pedidos.

Después, durante un mes se hacen pedidos de escasa cuantía (algo más de 6.000 euros) que son atendidos de forma puntual, reforzando así la creencia inicial del proveedor de que la contraparte es de fiar. Una vez ganada la confianza del proveedor, se encarga mercancía por importe 5 veces superior (unos 30.000 euros), siendo entonces cuando se produce el impago. Finalmente, ante la reclamación, se culmina el plan -al menos a los efectos de ganar tiempo- firmando un compromiso de pago irreal y extendiendo numerosos pagarés vinculados a una cuenta sin fondos ni movimientos.

Es el conocido 'timo del nazareno', descrito por la STS núm. 415/2013 de 23 mayo como una modalidad de estafa clásica en la que el timador ('nazareno') se gana la confianza de la empresa proveedora haciendo pequeños pedidos que paga rápidamente, generando confianza al utilizar como fachada una empresa de apariencia solvente. Una vez generada la confianza en la víctima, el nazareno realiza un pedido o compra de mucho más valor, que no paga o paga con letras de cambio o pagarés, que posteriormente resultarán impagados. Recibido el producto, el timador revende la mercancía y se apropia del precio.

2º) El engaño es «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, pues es razonable que en el ámbito comercial un proveedor se fie de quien contacta con él desde un puesto que lleva abierto en un conocido mercado muchos años, especialmente si atiende de manera escrupulosa los primeros pedidos.

3º) El engaño produce un error esencial en el sujeto pasivo, que actuá bajo la falsa presuposición de que la contraparte tiene la capacidad necesaria para cumplir con aquello a lo que se comprometió -pagar el precio- y voluntad de hacerlo.

4º) El engaño lleva a realizar un acto de disposición patrimonial, consistente en el suministro sucesivo de las mercancías, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que no recibe nada a cambio.

5º) La conducta está presidida por el ánimo de lucro antecedente, entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa - aunque no necesariamente equivalente- al perjuicio típico ocasionado. Intención que se infiere sin necesidad de especiales esfuerzos del modo de proceder descrito.

6º) Por último, existe un claro nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, según ha quedado expuesto.



SEGUNDO.- No es de aplicación, sin embargo, el subtipo agravado del art. 250.1.6º del CP , por el que calificó la acusación particular.

Este precepto prevé una pena más grave cuando la estafa se comete 'con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional' . Como indica la STS núm. 132/2007 de 16 febrero , su aplicación queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realiza la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un «plus» que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

En el mismo sentido, STS 1218/2001 de 20 de junio y las que cita.

En el caso enjuiciado no se da esa relación previa y ajena. Los acusados difícilmente se podían aprovechar de su credibilidad empresarial porque, al no ser los verdaderos titulares de la carnicería, carecían de ella. El engaño consistió -al menos en el momento inicial- precisamente en aparentar que actuaban como responsables de ese negocio cuando en realidad no lo eran. Como concluye la STS núm. 1077/2007 de 13 diciembre en un caso similar, la credibilidad empresarial sirvió para incardinar los hechos como típicos de estafa, lo que no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( art. 4.1 C.P ), y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo cuerpo legal . Los acusados no se aprovecharon, en suma, de una credibilidad empresarial distinta de la que aparentaron con su conducta engañosa.



TERCERO .- Del referido delito son responsables en concepto de autores ambos acusados, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del CP , por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal. A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suficiente por su variedad, contenido y sentido incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia.

El Sr. Eutimio , legal representante de Indalques, S.L., ratificando lo que previamente había manifestado en sede policial (folios 2 a 4 y 19) y ante el Instructor (f. 65 y 66), relató en el plenario que mantuvo relaciones comerciales con quienes creía eran los responsables de la Carnicería Conchita, efectuando las entregas de los pedidos que se reseña en el factum. Esa creencia era razonable porque se basaba en la información facilitada por su comercial, el Sr. Juan Ramón , quien conocía personalmente el puesto del mercado en cuestión.

Además, queda evidenciada por varios datos. Por un lado, aunque las sucesivas facturas se giran a nombre de Isaac , reflejan como dirección el Puesto 34-35 del Mercado de San Agustín en Granada y añaden en el apartado 'Información adicional', subapartado 'Nom. Comercial', el texto 'Carnicería Conchita' (f. 21 a 30).

El Sr. Eutimio hizo constar esta información en todas las facturas y los acusados las recibieron sin poner reparo alguno. Por otro lado, tanto el comercial de Indalques, S.L., el Sr. Juan Ramón , como los propios acusados manifestaron que las entregas se hacían en dicho puesto, donde también se abonaron los primeros pedidos al contado.

El representante de la mercantil relató que le hicieron varios pedidos en octubre que fueron abonados puntualmente. En cambio, los de noviembre y diciembre, muy superiores en cuantía, resultaron impagados.

El Sr. Eutimio no conocía personalmente a los que formalizaron los encargos, pues fue su comercial el que se relacionó con ellos. Ésto lo confirmó el Sr. Juan Ramón : ratificando lo que había dicho a la Policía (f. 2 a 4, 19 y 20) y en la fase de instrucción (f. 174 y 174 vto), relató que, en sus labores de captación de clientes en el Mercado de San Agustín de Granada, contactó con una señora mayor que regenta el Puesto 34-35, quien le dijo que en realidad lo llevaba su hijo Isaac . El testigo habló entonces con quien se identificó como tal y que a la postre resultaría ser su hermano Valentín , que le hizo los pedidos. El pago de cada pedido se hacía al principio 'a reposición', es decir, con motivo de la siguiente visita al mercado para entregar un nuevo pedido, y al contado, abonando el dinero al repartidor. Más adelante accedió a la petición de Valentín -que seguía haciéndose pasar por Isaac - de que el pago fuera mensual, coincidiendo ésto con el aumento del volumen de los encargos en las vísperas de las fechas navideñas. Trascurrido un mes sin que fueran abonadas las facturas, el citado acusado le pidió que le fiara a 60 días, a lo que el Sr. Juan Ramón se negó, cortando el suministro en ese momento. En diciembre supo por terceros que la persona con quien siempre había contactado no era en realidad Isaac sino su hermano Valentín . El testigo confirmó sus sospechas cuando lo llamó por teléfono desde el mismo mercado y comprobó que lo cogía y respondía como Isaac .

Además, en sede policial identificó fotográficamente a Valentín como la persona que ante él se hacía pasar por Isaac y que siempre tuvo por tal (f. 19 y 20).

Los testimonios del legal representante y el comercial de la mercantil perjudicada merecen todo el crédito del Tribunal porque son coincidentes y complementarios en varios aspectos, al tiempo que proporcionan un relato coherente, mantenido sin alteraciones desde el primer momento y contrastado por medio de la documental a la que se ha ido haciendo referencia.

En realidad, no se cuestiona el hecho en sí de los pedidos, el pago de los primeros, el impago de los que se ha indicado ni la autenticidad o el importe de las facturas presentadas. Los acusados niegan su responsabilidad desde otras perspectivas, distintas entre sí: Isaac , que admite que a través de su hermano Valentín hizo los pedidos, manifestó que fijó el puesto de su madre en el mercado como lugar de entrega porque allí disponía de las cámaras frigoríficas necesarias, agregando que todo el género lo compró para venderlo por su cuenta al margen de la carnicería y con la intención de pagarlo en su totalidad, algo que no pudo hacer porque muchos de sus clientes incumplieron su obligación correlativa.

Por su parte, Valentín se exculpó diciendo que su labor se limitó a trasladar al comercial del Indalques, S.L. las notas con los pedidos que le dejaba su hermano Isaac , así como a abonarlos cuando le dejaba el dinero necesario a tal efecto.

Tales versiones carecen por completo de verosimilitud.

El comercial de Indalques, S.L., cuyo testimonio merece todo el crédito del Tribunal por las razones antes expuestas, declaró de forma rotunda que identificó productos de su empresa puestos a la venta en la carnicería del mercado. Esto revela que no es cierto -al menos en su totalidad- que Isaac se propusiera venderlos por su propia cuenta y al margen del referido puesto. Descartada la verosimilitud de la explicación, cabe inferir razonablemente que utilizó el negocio de su madre para revestirse de una apariencia de solvencia de la que notoriamente carecía, pues admitió que trabajaba por cuenta ajena como cocinero en un restaurante, situación desde la que, con toda lógica, no habría conseguido la entrega del género. A ello se añade el dato revelador de que pagase escrupulosamente los primeros pedidos, de menor volumen, y desatendiese los siguientes, que representaban el importe mayoritario de lo encargado, adaptando así su modo de proceder a la conocida dinámica comisiva fraudulenta más arriba descrita.

La excusa de que sus clientes no le pagaron tampoco merece crédito alguno. El acusado, que ni siquiera figuraba de alta como autónomo en la Seguridad Social, según reconoció y evidencian los documentos obrantes a los folios 51 y siguientes, no identificó a sus deudores, no especificó su número ni lo que le debía cada uno, no dio cuenta del sistema de pago que había pactado con ellos ni del plazo que en su caso les concedió a tal efecto. Además, reconoció que no extendió albaranes, facturas u otros documentos idóneos para dejar constancia de sus relaciones comerciales con terceros. Por último, admitió que no había reclamado nada a esos supuestos deudores, presentando como toda excusa que eran 17 ó 18 y no podía permitirse llevarlos a los tribunales. Excusa del todo inverosímil en las circunstancias expuestas y teniendo en cuenta que ni siquiera formuló una reclamación extrajudicial en forma, que habría tenido un coste mínimo. En definitiva, los datos mencionados permiten inferir sin necesidad de especiales esfuerzos que actuó -de común acuerdo con su hermano, como razonaremos seguidamente- con la deliberada intención de lucrarse ilícitamente a costa de la mercantil proveedora.

La participación de Valentín en los hechos está también acreditada más allá de toda duda razonable.

Valentín fue quien, siguiendo instrucciones de Isaac , contactó con el comercial de Indalqués, S.L., formalizó los distintos pedidos y realizó los primeros pagos en metálico. Es decir, fue el que dio la cara ante el proveedor.

No es creíble que desconociera los pormenores a los que antes se ha hecho referencia, de los que fluye naturalmente su implicación en los hechos. Su vinculación familiar con el otro acusado, el conocimiento de primera mano que tenía de los pedidos y de su situación de impago al estar presente en el puesto y, de manera significativa, el hecho de que se hiciera pasar por Isaac ante el comercial con el que se relacionaban llevan a concluir que siempre actuó de común acuerdo con su hermano.

En suma, disponemos de prueba suficiente por su variedad, contenido y significado incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia que ampara a los denunciados.



CUARTO.- En la ejecución del delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.



QUINTO .- El delito de estafa del art. 248.1 CP está castigado, de acuerdo con el art. 249, con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, que puede ser recorrida en toda su extensión al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1.6ª CP ). Habida cuenta de la naturaleza del engaño, que se vale de un fácil y a la vez efectivo recurso para generar confianza en la contraparte, del importe defraudado, que se sitúa en la mitad del que se considera justificativo de la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP , y del perjuicio que razonablemente provocó la conducta descrita a la mercantil perjudicada, pero teniendo también en cuenta que se produjo a posteriori un pago parcial, estimamos adecuado imponer a cada uno de los acusados la pena de 1 año y 8 meses de prisión, ligeramente inferior al grado medio. Ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil, los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Indalques, S.L. mediante el pago de la cantidad de 25.991'69 euros, suma adeudada tras el pago parcial de la deuda contraída, más los intereses legales, en aplicación de lo dispuesto en los art. 109 y 116 del CP .

SÉPTIMO.- Conforme al los art. 123 del CP y 240 de la LECR , los acusados asumirán el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación en modo alguno puede ser tachada de inútil o superflua, habiendo sido acogida su pretensión salvo en lo relativo a la apreciación del subtipo agravado de estafa ( STS núm. 626/2013 de 17 julio y las que cita).

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Isaac y Valentín como autores criminalmente responsables de un delito ya definido de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnicen conjunta y solidariamente a Indalques, S.L. mediante el abono de 25.991'69 euros más los intereses legales y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.