Sentencia Penal Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 25/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sección Octava
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 25/17
Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola.
Procedimiento Abreviado nº 36/16 (Antes Diligencias Previas nº 216/16)
Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
D.Fernando González Zubieta.
MAGISTRADOS
D. Pedro Molero Gómez.
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano..
SENTENCIA Nº 317/18
En la ciudad de Málaga, a 8 de Mayo de 2.018.
Visa en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de
Instrucción de anterior referencia, por presunto delito contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico,
contra:
- Erica , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1991, natural de Málaga, hija de Edemiro y
Filomena ,sin antecedentes penales computables,de ignorada solvencia y libertad provisional por esta causa.
Representada por la Procuradora Dª María Concepción Martín Jiménez y defendida por la Abogada Dª María
Del Carmen Flores Calmaestra;
- Eusebio , con DNI NUM002 , nacido el día NUM003 de 1990, natural de Málaga, hijo de Germán
y Macarena , sin antecedentes penales computables, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta
causa. Representado por la Procuradora Dª Virginia Muñoz Burrezo y defendido por el Abogado D. Sergio
García Bravo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.Siendo ponente el Iltmo.
Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que
integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas por posible delito contra la salud pública y delito de defraudación de fluido eléctrico , en las que aparecían como investigados Eusebio y Erica , en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación interesando la condena de los dos acusados acusados como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en concurso con un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud a la pena de 4 años de prisión, accesorias, y multa de 22.400 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago y costas. Igualmente solicitaba la condena de los dos acusados como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 10 euros más indemnización coresspondiente a Endesa de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y costas.

Dándose traslado a las defensas que interesaron la libre absolución de dichos acusados.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló vista definitivamente para el día 4 de Abril de de 2018, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y sus abogados defensores.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio y en trámite de conclusiones, elevó sus conclusiones provisionales ya transcritas a definitivas.



CUARTO .- Por su parte, las defensas se opusieron a tales conclusiones solicitando la libre absolución de sus defendidos.



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las formalidades legales esenciales, salvo el plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos que soporta la Sección.

HECHOS PROBADOS Agentes de la UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de Málaga iniciaron a principios de Enero de 2016 una investigación relativa a la venta de sustancias estupefacientes en Fuengirola, en una vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM004 de dicha localidad que era el domicilio del acusado Eusebio .

Como consecuencia de dicha investigación y tras autorización judicial mediante Auto de 13 de Enero de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción 4 de Fuengirola,se procedió a la entrada y registro en dicho inmueble con el siguiente resultado: Tres plantaciones situadas en tres habitaciones debidamente acondicionadas con instalación eléctrica, refrigeración y bomba de calor con un total de 790 macetas. Una vez analizada la sustancia desprovista de sus tallos y raices resultó ser marihuana, con índice de THC del 20,30%, un peso neto de 8.939,1 gramos y un valor en el marcado ilícito de 10.172, 70 euros.

Una bolsa conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó ser anfetamina con un peso de 7,7 gramos, con una pureza del 30,75% y un valor de 359,13 euros.

Una placa de una sustancia que debidamente analizada resultó ser resina de hachis con un peso neto de 51,5 gramos, índice de THC del 28,97% y un valor de 312,61 euros.

Un recipiente con sustancia que debidamente analizada resultó ser marihuana con un peso de 78,2 gramos, índice de THC del 11,83 % y un valor de 382,40 euros.

Una sustancia que debidamente analizada resultó ser pirovalerona, con un peso neto de 1,5 gramos distribuida en tres envoltorios termosellados.

38 lámparas, 38 portalámparas, dos termómetros de agua, diferentes componentes electrónicos, una balanza de precisión, un bote de fertilizante utilizados para el cultivo así como 60 euros procedentes de la ilícita actividad.

Las sustancias intervenidas iban a ser destinadas por el acusado Eusebio a la venta a terceras personas.

El acusado Eusebio ,valiéndose de una doble acometida en la vivienda para alimentar la instalación no prevista en el contrato en vigor con la empresa Endesa con una potencia contratada de 22,95 Kw, disfrutó indebidamente de energía eléctrica durante el periodo en que habitó el inmueble (al menos desde el 14 de Enero de 2015 hasta el día 13 de Enero de 2016) causando un perjuicio a la empresa suministradora no determinado con precisión pero, en todo caso, muy superior a 400 euros. .

El acusado Eusebio era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, circunstancia que alteraba levemente sus facultades volitivas e intelectivas.

La acusada Erica fue sorprendida en el interior de la referida vivienda cuando se practicó la entrada y registro sin que conste que estuviera residiendo allí o participara o cooperara en la actividad ilícita desarrollada por el otro acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados, con relación al acusado Eusebio , son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud,(en concurso con un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud) previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , ya que ha quedado acreditado plenamente, como después se verá, por la prueba testifical practicada en el Juicio, prueba documental y por la propia declaración del acusado , la concurrencia de los siguientes elementos: a) el objetivo, consistente en la ejecución de una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, ya se trate de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de las mismas; y b) el subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y en la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico.



SEGUNDO.- En tal sentido debe estimarse concluyente el resultado de la entrada y registro practicada, el testimonio de los funcionarios del CNP que han depuesto en el acto del juicio y que intervinieron en las actuaciones, la realidad incuestionable de la plantación de marihuana y el resto de marihuana,hachís , anfetamina y pirovalerona intervenidos en la vivienda del acusado y la propia declaración de este en el sentido de que pensaba destinar la marihuana a la venta a terceros. De forma que la prueba existente respecto al delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud es concluyente y contundente, pero también debe estimarse acreditada la existencia de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud con relación a la anfetamina y a la privalerona ocupadas en la vivienda del acusado.

Con relación a este último delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud por el que igualmente se acusaba a Eusebio y ello con relación a una bolsa de anfetamina con un peso de 7,7 gramos, con una pureza del 30,75% y y tres dosis de 1,5 gramos en total de una sustancia identificada como pirovalerona, se plantea en nuestro caso el grave problema de la distinción en cada supuesto concreto entre la tenencia preordenada al autoconsumo y la posesión destinada al tráfico, modalidad comisiva del tipo del art. 368 de Código Penal , dado que no la simple tenencia sino sólo la que incorporase el elemento intencional del ánimo de traficar sería merecedora de reproche jurídico- penal como creadora de esa situación de riesgo, de peligro, al menos abstracto, a que se hace referencia para el bien jurídico de la salud pública. Dicho ánimo ilícito ha de ser necesariamente deducido de datos exteriores a los que la experiencia y lógica del criterio humano concede una cierta significación; pues en efecto, el elemento objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos, si bien el elemento subjetivo, que se conforma por la justificación de que tal posesión está preordenada al tráfico, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1995 ), requisito éste que sólo se residencia en la esfera anímica y que sólo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones.

En relación con estos casos ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que '... el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (...), y aún en los casos de que el tenedor de sustancias estupefacientes sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2013 ). Matiza dicha sentencia la referida doctrina al señalar que '... este criterio, el de exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc., a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo 1262/2000 de 14 de julio 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación...'. Respecto al destino de la sustancia al autoconsumo señaló dicho Tribunal que 'no solo debe tenerse en cuenta la cantidad de droga, sino también el resto de indicios: la manera de portarla, la tenencia en el domicilio de útiles para pesaje de droga, básculas y el alambre verde utilizado para cerrar las bolsitas', ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de marzo del 2013 ), los cuales pueden ser indicios sólidos para considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Concreta el Tribunal Supremo como circunstancias que permiten inducir el destino al tráfico y que son susceptibles de constituir prueba de cargo, entre otras, las relativas a la condición o no de consumidor del poseedor, la cantidad de droga aprehendida en cuanto sea excesiva para ser autoconsumida por dicho poseedor, la tenencia de instrumentos o útiles que faciliten la comercialización de droga, y la capacidad económica impropia de sus circunstancias personales por parte del acusado, la modalidad o estado en que se encuentra la droga. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004 , entre otras).

Prueba que, como se ha señalado,concurre en el presente supuesto a la vista de las siguientes circunstancias: -El acusado, según el informe que obra en la causa de fecha 26 de Enero de 2016, es consumidor de cannabis y de benzodiacepinas, pero no consta que lo sea de anfetaminas, éxtasis u otra sustancia similar.

Igualmente en el propio certificado aportado por la defensa del Centro Alternativa 2 se hace referencia al tratamiento por consumo de cannabis, incluso, a la cocaína pero en ningún momento se mencionan otras sustancias como la anfetamina.

- En la vivienda en cuestión no sólo fue encontrada la marihuana, sino , igualmente, resina de hachis, pirovalerona y anfetaminas. La pirovalerona, droga de síntesis de la familia de las beta ceto anfetaminas, se encontraba distribuida en tres bolsitas termoselladas con un peso total de 1,5 gramos. Por su parte la anfetamina estaba en una bolsa y tenía un peso total de 7,7 gramos con una pureza del 30,75%, cantidad que debe estimarse incompatible con una situación de consumo propio si se pone en relación el peso con el resto de circunstancias reflejadas y con el hecho de que el acusado no de positivo alguno en el consumo de anfetamina. Ello debe ponerse en relación con la cantidad de anfetamina intervenida que, aún teniendo en cuenta exclusivamente la sustancia estupefaciente pura, debe estimarse incompatible con un consumo propio.

En tal sentido , para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras). La doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la anfetamina se ha fijado el consumo medio durante 5 días en aproximadamente 900 mg, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 . Es por ello que, en el presente caso, aún cuando nos situáramos en una hipótesis tendente a apoyar el consumo propio y acudiéramos a un consumo medio diario en situaciones de abuso de en torno a 400 o 450 mg,( algo que realmente debe descartarse pues el acusado no dio positivo en anfetaminas ni el tratamiento de deshabituación se refiere a dicha sustancia) resulta una cantidad equivalente a más de cinco días de consumo.

En consecuencia los hechos declarados probados integran un delito contra la salud pública, no sólo de sustancia que no causa grave daño a la salud sino, igualmente, de sustancias que sí causan grave daño a la salud.

En relación al subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, conviene hacer un análisis jurisprudencial en torno a dicho supuesto. Así, la STS 13-2-2015 establece que ' el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la LO 5/2010, señala al respecto: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.

Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.

Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o irreprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ('no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...'), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ('los tribunales podrán imponer la pena inferior...'), y que se justifica en datos objetivos ('en atención a la escasa entidad del hecho') y subjetivos ('las circunstancias personales del culpable'), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso.

En suma, el precepto está establecido para corregir proporcionalmente la pena prevista con carácter general en los casos de marginalidad o último eslabón de la cadena de distribución de droga, siempre que tales ventas se produzcan en muy escasa cuantía (escasa entidad del hecho) ' Más recientemente, la STS 22-11-2016 señala que la actual doctrina mayoritaria de la Sala Segunda ' ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva '. La STS 724/14, de 13 de noviembre dice que ' Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico '. De éste modo, la STS 76/2011, de 23 de febrero , no aplicó el subtipo atenuado en casos de ' actuación prolongada en el tiempo...suministró cocaína en distintas ocasiones '.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', la STS 22-11-2016 ya citada señala que ' las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes.

También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro o, en general, otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado , pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras )'.

Pues bien, con arreglo a esta doctrina, el acusado no puede hacerse beneficiario de la aplicación de dicho tipo privilegiado. Y ello es así atendiendo a la variedad y cantidad de sustancias estupefacientes que fueron intervenidas en su domicilio( marihuana, hachis, anfetamina, pirovalerona), lo que dificulta hablar de menor entidad de la conducta del acusado, con independencia de que éste carezca de antecedentes por tráfico de estupefacientes o de que no hay sido sorprendido llevando a cabo actos concretos de venta de sustancias estupefacientes a terceros.



TERCERO.- Los hechos, con relación al acusado Eusebio , son constitutivos igualmente de un delito de defraudación de fluido eléctrico tipificado en el artículo 255.1 , 3º del CP según consta plenamente acreditado por el contenido de las diligencias policiales ratificadas en el acto de la vista, la propia declaración del acusado, el testimonio del operario de la entidad Activa Endesa con número profesional 81.919 que ratifica su informe obrante en el Folio 84 y la declaración de la representante legal de la entidad Endesa. Los agentes y el técnico vieron claramente que se había producido un empalme en el contador, de tal forma que no se computaba el suministro. No ha quedado precisado con rotundidad el importe de la defraudación pues la propia representante de Endesa señaló que el informe de valoración de la energía defraudada que constaba aportado en la causa tenía ciertas incorrecciones, comprometiéndose a presentar un nuevo informe de valoración en ejecución de sentencia , pero sí ha quedado constatado que el valor en todo caso claramente superaba los 400 euros.En consecuencia, no cabe duda de que se produjo una defraudación constitutiva de delito siendo el responsable de tal infracción penal Eusebio .



CUARTO.- Con relación a la también acusada Erica la conclusión debe ser, por el contrario, absolutoria.

La única prueba contra la misma está integrada por el hecho de que se encontraba en el interior del domicilio en el momento de la intervención policial, lo que, desde luego, no la hace responsable de la existencia de la plantación de marihuana ni del resto de sustancias estupefacientes intervenidas. La acusada niega, en todo momento, su participación en los delitos por los que ha sido acusada, señalando que se encontraba en la vivienda de forma accidental pues había acudido a fumar marihuana y a pasar la noche en el inmueble. Dicha versión es confirmada por el coacusado, constando que Erica no estaba empadronada en tal vivienda ni consta prueba alguna que acredite que ese era su domicilio. Por su parte los Funcionarios de Policía que realizaron las labores de vigilancia sobre el inmueble declararon que, en una ocasión, vieron salir del mismo a una mujer pero no la identificaron o filiaron sin que pudieran asegurar que era la acusada. En definitiva la Sala mantiene una duda razonable sostenida en la posibilidad de que la versión de la acusada sea cierta en el sentido de que era ajena por completo a la actividad de cultivo y venta de sustancias estupefacientes o la defraudación de fluido eléctrico, por lo que tales indicios no son suficientes para enervar la presunción de inocencia, imponiéndose, en consecuencia, la libre absolución de Erica

QUINTO.- De las infracciones anteriormente calificadas aparece responsable en concepto de autor el acusado Eusebio , a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente.



SEXTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal , a la vista de la prueba practicada, muy especialmente la documental aportada por la defensa en erl acto del Juicio y el resultado del análisis de orina verificado al acusado en el que aparecen resultados positivos en Cannabis y Benzodiacepinas, lo que justifica la aplicación de la referida atenuante al acusado.

SEPTIMO .- En aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal , con relación al delito contra la salud pública, tratándose de un concurso de delitos, deberá aplicarse,en virtud de lo establecido en el artículo 8 4ª) del Código Penal , el delito más grave que en este caso es el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo la pena de tres a seis años. En atención a las circunstancias que concurren en nuestro caso, las circunstancias personales del acusado, la droga ocupada y la concurrencia de una circunstancia atenuante, entendemos que procede imponer al acusado la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 22.400 euros con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Con relación al delito de defraudación de fluido eléctrico, teniendo en cuenta las mismas circunstancias reflejadas anteriormente y también la entidad del fraude realizado, se impone la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al destino de los objetos intervenidos, procede acordar el comiso de la droga, sustancias, dinero y demás efectos intervenidos en la entrada y registro practicada en la causa, salvo si algún bien de lícito comercio pertenece a la acusada absuelta Erica , en cuyo caso le será devuelto previa acreditación de su titularidad. No se acuerda el comiso del vehículo intervenido.

Con relación a la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la entidad Endesa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de fluido eléctrico defraudado, previa presentación de informe de valoración y traslado a las partes y el Ministerio Fiscal.

NOVENO.- Las costas legales del procedimiento deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente, excepto la mitad de las costas ocasionadas que se declaran de oficio.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación,

Fallo

A.- Que debemos condenar y condenamos a Eusebio ,como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS y TRES MESES de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago.

-Igualmente debemos condenar y condenamos al referido Eusebio ,como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto y penado en el art. 255 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, la pena de SEIS MESES DE MULTA , con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Así como al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas.

Igualmente deberá indemnizar a la entidad Endesa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de fluido eléctrico defraudado, previa presentación de informe de valoración por parte de Endesa y traslado a las partes y el Ministerio Fiscal.

B.- Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Erica del delito contra la Salud Pública y del delito de defraudación de fluido eléctrico de los que era acusada. Con declaración de la otra mitad de costas de oficio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa, si no le hubiese sido aplicado a otra .

Procedáse al comiso y destrucción de la sustancia intervenida. Asimismo se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos en la forma acordada en el Fundamento Jurídico Octavo de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dentro de los diez días siguientes a la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su firma. De lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.