Sentencia Penal Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 721/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000721/2018
NIG: 3500443220160008601
Resolución:Sentencia 000317/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000244/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife
Investigado: Luis Carlos
Encausado: Luis Antonio ; Abogado: Elizabeth Tejera Lemes; Procurador: Jose Angel Rodriguez Gil
Encausado: Jesús Ángel ; Abogado: Luis Alfonso Hernandez Rijo; Procurador: Sergio Tomas Rodriguez
Rodriguez
Encausado: Luis Carlos ; Abogado: Rosa Mary Callero Cañada; Procurador: Paola Maria Olivo Diaz
Apelante: Juan Enrique ; Abogado: Vicente De Leon Gopar; Procurador: Gregorio Leal Bueso
Apelante: Concepción ; Abogado: Vicente De Leon Gopar; Procurador: Gregorio Leal Bueso
Perjudicado: Agapito
Perjudicado: SOCIEDAD COOPERATIVA TAXISTA LANZAROTE
SENTENCIA
ROLLO: 721/18
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar

Dª Oscarina Naranjo García (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a siete de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal n.º 3 de Arrecife, por delito de robo con intimidación, contra Jesús Ángel , Luis Carlos y Luis
Antonio , Juan Enrique y Concepción , siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud
del recurso de apelación interpuesto por los condenados Juan Enrique y Concepción representados por
el Procurador de los Tribunales Gregorio Leal Bueso, y defendidos por el Letrado Vicente de León Gopar ,
siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Oscarina Naranjo García quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arrecife, se dictó sentencia, de fecha 14 de mayo de 2018, siendo su relación de hechos probados como sigue: 'ÚNICO- Estando probado y así se declara que sobre 3:00 horas del día 29 de Septiembre de 2016, los acusados Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, Luis Carlos mayor de edad y sin antecedentes penales, Juan Enrique mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por un delito de resistencia y/o desobediencia, a la pena de 3 meses de prisión, en virtud de sentencia firme de fecha 12 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife, habiéndosele concedido el beneficio de la suspensión de la ejecución de dicha pena durante un plazo de 2 años, en virtud de auto de 18 de julio de 2016, notificado el día 19 de julio del mismo año y Concepción , mayor de edad y sin antecedentes penales, previo acuerdo entre todos ellos y tras un plan preconcebido, acudieron en el vehículo Opel Corsa, con matrícula .... HXQ , propiedad de la madre de Concepción , a la gasolinera DISA, sita en la calle Iguazú sobre las 02:44 horas, bajándose Juan Enrique , quien conducía el meritado vehículo, entrando en la tienda de la gasolinera para comprobar el local y sus circunstancias, siendo que a continuación se dirigieron a la calle Isla Margarita de la localidad de Arrecife (Las Palmas), donde aparcaron el vehículo y se bajaron, apareciendo seguidamente el acusado Luis Antonio , mayor de edad y con antecedentes panales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 03/03/16, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Puerto del Rosario (PA 144/2009), a la pena de un año de prisión, por un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, residente en el número 19 izquierda de la citada calle, uniéndose en ese momento al grupo compuesto por los anteriores acusados.

Seguidamente, los acusados Jesús Ángel , Luis Carlos y Luis Antonio , Juan Enrique y Concepción , puestos de nuevo de común y previo acuerdo en la acción así como en el propósito de enriquecerse de forma injusta, decidieron acudir a la gasolinera DISA, sita en la calle Iguazú del mismo término municipal, con la finalidad de apoderarse de cuantos efectos de valor encontraran en dicho establecimiento, siendo que previamente cogieron ropa que se encontraba en el vehículo a los efectos de cambiarse de vestimenta Jesús Ángel , Luis Carlos y Jesús Ángel , y de cubrirse para ocultar el rostro los acusados Luis Antonio y Luis Carlos exclusivamente, todo ello con la finalidad y propósito de evitar su identificación, colaborando en esta acción de ocultación de los rostros, los acusados Luis Antonio , Juan Enrique y, sobre todo, Concepción , acudiendo Luis Antonio de nuevo a su domicilio de camino a la gasolinera donde se puso un pulover con capucha con el mismo fin de ocultar su rostro para no ser identificado.

Acto seguido, una vez que ocultaron sus rostros con el propósito y finalidad descrita, los acusados, Jesús Ángel , Luis Carlos y Luis Antonio cogieron un machete y un cuchillo que se encontraba en el interior del vehículo, y guiados por su inicial propósito de apoderarse ilicítamente de efectos de valor, se dirigieron a la gasolinera DISA, propiedad de la Sociedad Cooperativa de Taxistas de Lanzarote. Una vez en el establecimiento, mientras el acusado Luis Antonio se quedó vigilando en la puerta de entrada, los acusados, Luis Carlos quien portaba el machete y Jesús Ángel con el cuchillo en la mano, se acercaron al mostrador, donde se encontraba el empleado de la gasolinera Agapito y exhibiéndole ambos objetos, Luis Carlos le dijo ' Dame la caja que te mato, te rajo, dame todo el dinero y dame la caja que tienes escondida ahí', logrando apoderarse finalmente de varios paquetes de tabaco marca Camel, y de dinero de la caja registradora así como de la caja de caudales, que contenían 412,75 euros, sin que conste que ocasionaran desperfectos y quedándose a la espera de los coacusados, en el vehículo aparcado propiedad de Concepción o cerca de él, Juan Enrique y Concepción , con la evidente finalidad de facilitar la ulterior huida del lugar de los hechos.

Los acusados de forma casi inmediata fueron interceptados posteriormente por agentes de la Policía Nacional por lo que lo que se recuperó el dinero y los objetos sustraídos, si bien los mismos no han sido aún entregados a sus legitimos propietarios.

Los acusados Jesús Ángel y Luis Antonio se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 1 de Octubre de 2016, el acusado Luis Carlos se encuentra privado de libertad desde el día 3 de Noviembre de 2016.

Los acusados Juan Enrique y Concepción estuvieron en prisión provisional por la presente causa desde el día 1 de Octubre de 2016 hasta el día 12 de Junio de 2017 y el 31 de Mayo de 2017, respectivamente, fechas en las que se acordó su puesta en libertad provisional.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno en concepto de COAUTORES a Luis Antonio , Jesús Ángel , Luis Carlos , Juan Enrique y Concepción , como autores criminal y civilmente responsables de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION EL LOCAL ABIERTO AL PUBLICO MEDIANTE USO DE ARMAS BLANCAS en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad consistentes en la AGRAVANTE DE REINCIDENCIA en el caso de Luis Antonio y de la AGRAVANTE de DISFRAZ en el caso de Luis Antonio , Jesús Ángel y Luis Carlos , y sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el caso de Juan Enrique y Concepción , a las siguientes penas a cada uno de ellos, si bien teniendo en cuanta o debiendo abonar en su caso si fuera procedente, el periodo de tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente: A Jesús Ángel y a Luis Antonio la pena de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, A Luis Carlos la pena de 4 años y 6 meses de prisión, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, A Juan Enrique Y Concepción , la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, a todos ellos, a las costas procesales por partes iguales (1/5).

Se acuerda que se entregue de forma definitiva a Conrado Presidente de la Sociedad Cooperativa Taxista Lanzarote con domicilio en CALLE000 NUM000 Maneje (LAS PALMAS), los efectos sustraídos incluido el dinero de la caja de caudales.

Se acuerda deducir TESTIMONIO contra los testigos en la presente causa 28 Pablo y Cecilia por un posible delito de falso testimonio en causa penal al Juzgado Decano de este Partido Judicial de Arrecife para su ulterior reparto entre los juzgados de Instrucción.



SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la representación procesal de Juan Enrique y Concepción recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución.

Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 18 de julio de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes HECHOS PROBADOS Se modifican los hechos probados en el sentido de a) suprimir del segundopárrafo los nombre de los recurrentes al incluirlos como coautores del delito, b) añadir el párrafo siguiente ' Juan Enrique y Concepción , con conocimiento de su plan y propósito y con la intención de coadyudar a la ejecución de los mismos, cogieron ropa que se encontraba en el vehículo y ayudaron a vestir asi como a ocultar el rostro de los acusados Luis Antonio , Jesús Ángel y Luis Carlos , todo ello con la finalidad y propósito de evitar su identificación'

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos a) - Vulneración del artículo 24 de la CE ante la infracción del principio acusatorio al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ. Alega la defensa de los recurrentes que la sentencia condena a ambos como coautores del delito y no de cómplice tal y como se le venía acusando sin sufrir modificación alguna dicha acusación, unica y pública, resultando que la condena lo es por una categoría jurídica punible más grave ( más penalizada) que por las que venían siendo acusados, resultando por ende violado el principio acusatorio b).- Vulneración del artículo 24 de la CE ante la infracción del derecho a un Juez Imparcial. Mantiene el recurso que la magistrada en su actuación se extralimitó de manera que se convirtió en un organismo inquisitiva, que a juicio de la defensa pertenece a la parte acusadora y no al tribunal, afectando dicha actitud a la imparcialidad del juzgador y c).- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE ante la infracción del Principio In Dubio pro reo.



SEGUNDO .- El T.C. tiene declarado en numerosas sentencias, como son las nº11/1.992 , 95/1.995 y 225/1.997 que: 'El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestación' o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso' . Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia 'De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal 'vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse'.

El llamado principio acusatorio caracteriza nuestro sistema procesal penal. Supone la existencia de una serie de limitaciones o condicionantes procesales, tales como la imposibilidad de decretar la apertura del juicio oral sin una acusación previa, la vinculación de la sentencia a los hechos, a la calificación jurídica y a la petición punitiva reclamada por la acusación y la prohibición de la reformatio in peius, que impedirá al Tribunal de apelación agravar la situación del acusado cuando sea únicamente él quien recurra. Se trata, por tanto, de un compendio de limitaciones o garantías que la jurisprudencia constitucional viene integrando dentro del derecho a un proceso justo y equitativo, directamente conectadas con la efectividad del derecho de defensa. La retirada de acusación para Amador por las dos acusaciones de este procedimiento, deja la cuestión inicialmente sometida al debate ante este Tribunal, relativa a este acusado, resuelta, ya que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y aplicando el principio acusatorio en su repercusión práctica, este Tribunal debe dictar sin más dilación fallo absolutorio para el Sr. Amador .

Asiste completamente la razón a los recurrentes cuando manifiestan que el el principio acusatorio exige o presupone el derecho a que el acusado sea informado de la acusación en términos que pueden permitir su defensa en juicio, y ello supone el conocimiento de los hechos, tanto de los nucleares como de aquellos otros que puedan suponer una agravación de la responsabilidad, bien por tratarse de tipo agravado o por referirse a la concurrencia de circunstancias de agravación genérica, así como que también abarca el conocimiento a la calificación jurídica de los hechos que efectúa la acusación, puesto que sólo el previo conocimiento de ambos extremos, fáctico y jurídico permite articular una cabal defensa por el acusado, por ello si el conocimiento de los hechos y/o de la calificación jurídica no es completo, el derecho de defensa queda severamente lesionado y la sentencia que se exceda en su condena ya condenando por un subtipo agravado o solicitando una agravante no pedida expresamente ni contemplada en el relato de hechos de la calificación efectuada resulta incongruente por no existir correlación entre la acusación y el fallo.

El acusado tiene derecho a organizar su defensa adecuadamente y el pronunciamiento del tribunal debe efectuarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en está, ó sobre las cuales el acusado no hay tenido ocasión de defenderse.

En el presente caso la condena de los recurrentes como coautores habiendo sido solicitada la por la acusación únicamente su condena como cómplices, vulnera flagrantemente el principio acusatorio del proceso penal. Y ello independientemente de que la juez de instancia alterando el título de participación haya mantenido la misma pena que el fiscal había solicitado para condenarlos como cómplices. A los cómplices se les impondrá siempre la pena inferior en grado por imponerlo así el artículo 29 del Codigo Penal. Por lo tanto, no es lo mismo que los acusados se enfrenten a una concreta pena que a la pena inferior en grado y sus posibilidades de defensa pudieran variar, por lo que la infracción a juicio de este Sala resulta evidente y palmaria. Y ello sin entrar en si la actuación de los acusados contribuyó decisivamente al robo ni tuvo el dominio del hecho, en el momento de la ejecución, pues calificando su actuación como cómplices al amparo del principio acusatorio en dicho debateya no procede entrar

TERCERO.- Y como consecuencia de lo dispuesto en el fundamento jurídico anterior debe inmediatamente a continuación proceders a realizar la labor de individualización d ella pena que parece que el juez a quo no ha realizado de manera estricta, pues no basta que sea la misma pena que la pedida por el Ministerio Fiscal para considerar que la pena aplicada es correcta, cuando la propia juez a cambiado el título de imputación de cómplice a coautor. 'A Juan Enrique Y Concepción la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello porque realmente, al ser coautores, en lugar de cómplices, en principio merecerían una pena superior y similar o algo más reducida si cabe que la impuesta al coacusado Luis Carlos , lo que ocurre que al tener que respetar la solicitud de pena del Ministerio Fiscal no ha lugar a superar este límite, debiendo por ello imponerle la máxima solicitada por la acusación pública que se considera acorde a las circunstancias del hecho y de los autores y ajustada a derecho tal y como hemos razonado.'. Nótese que el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales y solicita para los otros acusados una pena sensiblemente inferior, no solo para los que reconocieron los hechos, sino también para el que lo hizo parcialmente.

Dispone el artículo 242 del Código Penal que 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años 3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores Por su parte el art. 63 establece que A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.

Debe hacerse además constar que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 22.2 CP, consistente en haber ejecutado los hechos mediante disfraz es comunicable a los que hayan tenido conocimiento de la misma. Como señala el TS 'Esta Sala ha declarado que, desde la sentencia de tres de marzo de 1936, la agravante de disfraz tiene carácter instrumental o modal y por lo tanto es siempre comunicable o accesoria respecto de todos los partícipes que hayan tenido conocimiento de que el autor u otros partícipes ejecutaban el hecho ocultando su identidad. La jurisprudencia más reciente ha flexibilizado la estricta y casi automática comunicabilidad del disfraz, no apreciándola en los casos en que el artificio se utiliza por alguno en su particular provecho, sin acuerdo con los demás, en cuyo supuesto, como sucedió en el caso enjuiciado, sólo se aplicará la agravante al que materialmente lo utilizó, aplicándose el art. 65.1º del CP porque en esos supuestos el elemento subjetivo de la agravante no es transmisible, (En ese sentido SS 207/2000 de 18 de febrero y 519/2000 de 31 de mayo). En el presente caso podría resultar evidente la comunicabilidad de la circunstancia a quienes ayudaron a los autores a colocarse las ropas constitutivas del disfraz. Por último el artículo 66.3 impone queCuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

Por todo ello resultando la pena a imponer a los autores la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años en su mitad superior que se ha impuesto a los autores en su límite mínimo; y debiendo imponerse a los cómplices la pena inferior en grado aquella que abarca de un año a nueve meses a tres años y seis meses, imponiendo el límite mínimo de la mitad superior procede imponer en el presente supuesto la pena de prisión de dos años siete meses, aplicando estrictamente las disposiciones del artículo 29 del Codigo penal.



CUARTO.- En cuanto al NUM001 motivo de impugnación,el recurrente plasma por escrito todas y cada una de las preguntas efectuadas por la Juzgadora a quo a los acusados y a los testigos convenimos con el Ministerio Fiscal que como se desprende de las visualización del Juicio Oral, las más de las veces la Juzgadora no formulaba preguntas, únicamente, repetía o aseveraba lo que acababan de plasmar los interrogados, entendemos a modo de poder redactar todo lo que estaba aconteciendo en el plenario, resultando que en la mayoría de las ocasiones se tratan de explicaciones o aclaraciones que dilatan el juicio y rompen la espontaneidad de las declaraciones pero en ningún caso afectan a la imparcialidad del juzgador sino que responden más bien a un afán de comprensión de los hechos.



QUINTO.- Por ultimo alegan los recurrentes la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE ante la infracción del Principio In Dubio pro reoprimer lugar, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material; en este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S.

36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos y respecto del acusado, la Magistrada-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando credibilidad al testimonio de los coautores que reconocieron íntegra yb parcialmente los hechos y a los testigos protegidos y a los testigos policiales que declararon en el plenario, y ello frente a la falta de solidez y lo absurdo de la versión alternativa dada por los acusados recurrentes.

Dicho lo anterior, hay que señalar que sobre la cuestión planteada ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

Partiendo de este planteamiento, la valoración de las pruebas realizadas por la Magistrada-Juez ad quo para entender que existió prueba de cargo suficiente, se fundamenta en la convicción alcanzada tras su práctica valiéndose de los principios de inmediación, contradicción y oralidad desplegados durante la vista y los razonamientos utilizados para vincular al acusado en estos hechos, son acertados, lo que lleva a la confirmación de la sentencia dictada con las salvedades establecidas.

Por tanto, no puede sostenerse válidamente que el Juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a la declaración de dos de los tres coacusados, que aseguran que los recurrentes realizaban labores de colaboración ayudando a los autores a disfrazarse, y a la declaración de la testigo protegida que asegura que una mujer les ayudó a cambiarse de ropa a los tres autores, en la medida en la que la valoración de todas ellas depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho.

En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune al principio constitucional de presunción de inocencia.

No obstante, revisada la grabación audiovisual del juicio se alcanza la misma convicción y conclusión y se confirman los acertados argumentos y valoración probatoria alcanzada en la instancia, con las salvedades ya establecidas en los fundamentos jurídicos anteriores, no compartiendo en absoluto el criterio de los recurrentes al alegar que se ha errado en la condena y que procede su absolución. La sentencia razona suficientemente las pruebas de cargo practicadas para emitir un pronunciamiento condenatorio por delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, que deben confirmarse a la vista del resultado probatorio también examinado por este tribunal en los términos antes expuestos. Unicamente el cambio de titulo jurídico de participación de los recurrentes resulta el fundamento de la modificación de la valoración probatoria realizada.

Por ello se concluye que se han practicado pruebas de cargo bastantes a efectos de enervar la presunción de inocencia, sin que pueda aplicarse el principio in dubio pro reo dado que en virtud del mismo está vedada la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, cosa que no ocurre en el caso presente a la vista de la convicción alcanzada de la participación del acusado en estos hechos, teniendo en cuenta el material probatorio aportado que ya sido expuesto y analizado.



SEXTO - En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la estimación en parte del recurso interpuesto, la parcial revocación de la Sentencia recurrida con los efectos arriba reseñados, lo que conduce a declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Juan Enrique y Concepción , contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Arrecife, de fecha 14 de mayo de 2018, a la que esta causa se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de sustituir el título jurídico en virtud del cual los mismos resultaron condenados, sustituyendo en todo caso la palabra coautor por la de cómplice, así como el pronunciamiento referente a la imposición de una pena de tres años de prisión, por la imposición de una pena de 2 años, siete meses y quince días de prisión, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada y, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley del motivo 1º del art. 849 de la LECrim ante la Sala II del Tribunal Supremo el cual deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación a las partes. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.