Sentencia Penal Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 118/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00317/2019
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 118/2018.
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOCE DE PALMA.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1.449/2017.
SENTENCIA núm.: 317/19
S.S. Ilmas.
DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DOÑA RAQUEL MARTÍNEZ CODINA
En Palma de Mallorca, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo.
Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ
VIDAL y Doña RAQUEL MARTÍNEZ CODINA el procedimiento abreviado número 1.449/2017 procedente del
Juzgado de Instrucción número doce de Palma, rollo de Sala nº 118/2018 , por un delito contra la salud pública,
seguido contra: 1.- Ceferino , nacido el NUM000 -79 en Senegal, provisto de NIE nº NUM001 , privado de
su libertad por esta causa desde el 27-7-17, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don
Rafael Zaragoza Iglesias y defendido por la Letrada Doña Luz Estrella Luna Salazar; 2.- Doroteo , nacido
en Senegal el NUM002 -84, provisto de NIE nº NUM003 , privado de su libertad por esta causa del 27 al
29-7-17, condenado en sentencia firme el 7-12-16 y el 16-1-17 como autor de un delito contra la salud pública
del artículo 368 CP en ambas, representado por el Procurador Don José Antonio Cabot Llambías y defendido
por el Letrado Don Francisco Javier Riera Benítez; 3.- Evaristo , nacido el NUM002 -84 en Senegal, con NIE
nº NUM004 , privado de su libertad por esta causa del 27 al 29-7-17, sin antecedentes penales, representado
por la Procuradora Doña Ana María Crespí Tortella y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Ordinas
Pou; 4.- Fructuoso , nacido el NUM005 -78 en Nigeria, con NIE nº NUM006 , privado de su libertad por
esta causa del 27 al 29-7-17,sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Santiago Carrión
Ferrer y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Peiró Juan; 5.- Herminio , nacido el NUM007 -84 en
Senegal, provisto de NIE nº NUM008 , privado de su libertad por esta causa desde el 27-7-17 al 26-2-19, con
antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Doña Rosa
María Pozo Pascual y defendido por el Letrado Don Juan Martorell Vidal; 6.- María Teresa , nacida el NUM009
-91 en Reino Unido, con pasaporte nº NUM010 , privada de su libertad por esta causa desde el 28-7-17 hasta
el 1-2-19, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Doña Maribel Juan Danús y defendida
por el Letrado Don Juan Melchor Ramírez López; 7.- Lucas , nacido el NUM011 -92 en Senegal, con NIE nº
NUM012 , privado de su libertad por esta causa desde el 27-7-17, con antecedentes penales no computables
a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Don Gonzalo Cortés Estarellas y defendido por el

Letrado Don Fernando Mateas Castañer; 8.- Maximino , nacido el NUM013 -91 en Reino Unido, provisto
de pasaporte nº NUM014 , privado de su libertad por esta causa desde el 4-8-17 hasta el 24.1.2018, sin
antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Maribel Juan Danús y defendido por el Letrado
Don Julián Melchor Ramírez López; 9.- Obdulio , nacido el NUM015 -87 en Pakistán, provisto de NIE nº
NUM016 , privado de su libertad por esta causa el 8 y 9-8-17, sin antecedentes penales, representado por
el Procurador Don Iván Marqués Roca y defendido por el Letrado Don Pere Quetglas Conti; 10.- Roberto ,
nacido el NUM017 .71 en Pakistán, con NIE nº NUM018 , privado de libertad por esta causa el 1.8.17, sin
antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Concepción Zaforteza Guasp, defendido por el
Letrado Don Juan Ignacio García Campos Martorell; 11.- Silvio , nacido el NUM019 -74 en Paquistán, con
NIE nº NUM020 , privado de libertad por esta causa el 1-8-17, condenado por sentencia firme de 13-2-2017
como autor de un delito contra la salud pública, representado por el Procurador Don Xim Aguiló de Cáceres
Planes, defendido por el Letrado Don Pedro Miguel Casado Delgado; 12.- Jose Pablo , nacido en Pakistán
el NUM021 -81, con NIE nº NUM022 , privado de libertad por esta causa el 1.8.17, sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora Doña Concepción Zaforteza Guasp y defendido por el Letrado Don
Juan Ignacio García-Campos Martorell; 13.- Juan Miguel , nacido el NUM023 -89 en Pakistán, con NIE nº
NUM024 , privado de su libertad por esta causa el 8 y 9-8-17, sin antecedentes penales, representado por
el Procurador Don Antonio Canals Medina y defendido por el Letrado Don Pedro Luis Ribas; 14.- Agapito ,
nacido el NUM025 -84 en Pakistán, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,
privado de su libertad por esta causa el 8 y 9-8-17, representado por el Procurador Don Alberto Compny
Puigdellivol, defendido por el Letrado Don Damián Coll Molina; 15.- Basilio , nacido el NUM026 -92 en
Senegal, provisto de NIE nº NUM027 , sin antecedentes penales, privado de su libertad por esta causa del
19 al 21-8-17, representado por la Procuradora Doña María Eulalia Juliá Coca, defendido por el Letrado Don
Antonio Beltrán Ballester; 16.- Arcadio , nacido el NUM028 .1982 en Pakistán, con pasaporte nº NUM029
, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 21 de enero de 2018, representado por la
Procuradora Doña Nuria Chamorro Palacios y defendido por el Letrado Don Francisco Lozano Suñer; y 17.-
Demetrio , nacido en Senegal NUM030 .1980, provisto de NIE nº NUM031 , sin antecedentes penales, quien
no ha permanecido privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Rafael Zaragoza
Iglesias y defendido por el Letrado Don Jaime Calvar Antón.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública representado por el Ilmo. Sr. Don
Eduardo Navarro. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN
JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación.

El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado del equipo de Calviá de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Baleares de la Guardia Civil, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública y organización criminal. Fueron investigados judicialmente en diligencias previas 1.449/2017 por el Juzgado de Instrucción número doce de Palma, incoadas por auto de 24.7.2017 . El día 6.3.2018 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

El 15.3.2017 el Ministerio Fiscal interesó la apertura de juicio oral y formuló escrito de acusación. El 5.4.2017 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. El 25.4.2017 se formuló nuevo escrito por el Ministerio Fiscal incluyendo como acusado a Arcadio , que había sido olvidado en el primer escrito. Ello dio lugar al auto de aclaración de 2.5.2018.

Las representaciones procesales de los acusados formularon escritos de defensa.

El 18.11.2018 se dictó diligencia de ordenación por el Juzgado de Instrucción acordando remitir la causa a esta Audiencia Provincial. Se acusó recibo por el Letrado de este órgano el 13.3.2019. Se celebró vista previa el 16.1.2019, en la que las defensas formularon las alegaciones que se dirán en la fundamentación jurídica de esta resolución. Se admitieron las pruebas propuestas por las partes por auto de 26.2.2019 y se señalaron los días 2 y 3 de mayo de 2019 para la celebración del juicio.



SEGUNDO.- Conclusiones definitivas de las partes.

En el acto de juicio el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del articulo 368 CP (sustancias que causan grave daño a la salud) y un delito de organización criminal del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal . Entendió que debían responder como autores los acusados.

Que concurría la agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 CP en Doroteo . No concurriendo circunstancias modificativas respecto del resto de los acusados.

Solicitó que se impusiera a cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión y multa de 27.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses por el delito del artículo 368. Interesó que por el delito de organización criminal se impusiera a cada uno de los acusados la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo de prisión provisional. Solicitó el decomiso del dinero y de las sustancias intervenidas.

Retiró las acusaciones formuladas contra Roberto , Silvio Y Jose Pablo .

Las defensas elevaron sus conclusiones provisionales, en las que solicitaban la libre absolución, a definitivas. Herminio interesó, con carácter alternativo, que los hechos fueran calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no cusan grave daño a la salud y que se apreciara la menor entidad. Solicitó que si se apreciara el delito alternativo se impusiese la pena de seis meses de prisión y multa de 122,56 € en caso de menor entidad y la de un año de prisión y multa de 122,56 € en caso de apreciarse el tipo básico.



TERCERO.- Contenido de la prueba practicada en el juicio.

Razones de sistemática, de motivación y de claridad expositiva aconsejan poner de manifiesto, antes de establecer la resultancia fáctica, el contenido de la actividad probatoria desarrollada por las partes. En la fundamentación jurídica se razonará la relación de la prueba practicada con las conclusiones a las que la Sala ha llegado tras una ponderada y crítica apreciación de la misma.

1.- Declaraciones de los acusados.

1.1.- Ceferino contestó sólo a las preguntas formuladas por su abogado. Señaló que trabajaba con el correspondiente contrato en el pub Mulligan como personal de seguridad y que conoce a Lucas por ser senegalés como él. Afirmó que no tiene nada que ver con drogas y que el dinero que le intervinieron era parte de su salario, lo que le quedaba después de haber realizado unas compras. Dijo que el día 26 su jefe le pagó y lo acompañó a Palma a realizar las compras.

1.2.- Doroteo . Sólo contestó a su defensa. Dijo dedicarse a la venta ambulante de gafas y relojes y que estaba en ello cuando fue detenido. Aseguró que también trabajaba en el polígono de Son Bugadellas.

Reconoció conocer a Lucas , pero negó tener relaciones con él. Negó vender drogas.

1.3.- Evaristo . Contestó al Fiscal y a su abogado. Al primero reconoció conocer a Lucas como Landelino porque a veces lo trasladaba en su coche. Afirmó que lleva a gente en su coche para que lo ayuden a pagar la gasolina. En una ocasión llevó a Lucas al hotel Martinique, en Calviá, y lo dejó allí. Como el vehículo tiene dos puertas él salió al exterior para que pudiera bajar Lucas . Dijo que de día trabajaba en Bierkoning, en el Arenal, y de noche de seguridad en Punta Ballena. Reconoció conocer de vista a los acusados Basilio Fructuoso . A preguntas de su defensa insistió en que suele trasladar a conocidos en su coche y los deja a todos en Son Gotleu (Palma).

1.4.- Fructuoso . Sólo contestó a su abogado. Dijo que no se dedicaba a la venta de droga. Que es residente legal en España y trabaja en un bar en Punta Ballena. Que le intervinieron 40 € que eran parte de su salario. Negó que fuera conocido como Luis Alberto .

1.5.- Herminio . Sólo contestó a su abogado. Dijo dedicarse a la venta ambulante. Cuando lo detuvieron estaba vendiendo y llevaba 400 €. Afirmó que la droga que le ocuparon era para su consumo.

1.6.- María Teresa . Manifestó que contestaría a todas las preguntas que se le formulasen. Dijo que cuando fue detenida estaba trabajando. Que entonces formaba pareja con Maximino y convivían en un apartamento desde el mes de mayo. Negó conocer al resto de los acusados. Dijo no saber nada del dinero y la báscula que se encontraron en su apartamento ni de un falso techo. Ella tenía unos 1.000 € aproximadamente que metía en un bote. Negó haber vendido o traficado con droga, pero reconoció ser consumidora y que la que le intervinieron era para su consumo.

1.7.- Lucas . Sólo contestó a su abogado al que respondió que no le ocuparon ni tenía drogas.

1.8.- Maximino . Contestó a todas las preguntas. Manifestó que en junio de 2017 era relaciones públicas de un establecimiento y que convivía con la acusada Sra. María Teresa . Dijo que en su apartamento la policía encontró algo de dinero y droga para su consumo. Manifestó no saber nada de libras esterlinas encontradas ni de lo que se encontró en el cuarto de baño y que no conocía al resto de los acusados. Que en su casa vivían otras dos personas cuyos pasaportes encontró la policía. No se reconoció en los vídeos 396 y 214; después rectificó y dijo que podía ser él, que se le parecía mucho, pero que estaba bajo los efectos de la droga y no lo recuerda. A su defensa contestó ser adicto al consumo de estupefacientes y que ello le supone un serio problema pues todo lo que ganaba lo gastaba en drogas.

1.9.- Obdulio . Sólo contestó a su abogado. Dijo que trabajaba en Valencia en el campo. Que vino a Mallorca y vivía en su coche. Que tenía droga para su autoconsumo pues es consumidor habitual. El dinero que le encontraron lo había ganado jugando a la ruleta.

1.10.- Roberto . Dijo que únicamente contestaría a su letrado. Afirmó que la guardia civil entró en su local y le enseñaron fotos de personas. Reconoció a alguno de ellos por ser cliente de su negocio de comida (kebab y pizzas). No encontraron drogas, ni siquiera cuando emplearon perros adiestrados. Después un agente dijo que había encontrado droga en el cuarto de baño. Tres días después fue detenido. Él no sabe nada de drogas y no ha traficado ni consumido jamás. Trabaja en el establecimiento, del que es socio con un 30 %, y tiene toda la documentación en regla.

1.11.- Silvio . Sólo contestó a su abogado. Manifestó que trabajaba como cocinero en el negocio del anterior. Que ni vende drogas ni sabe nada de ellas. Que días después del registro fue detenido.

1.12.- Jose Pablo . Sólo contestó a su abogado. Manifestó ser socio de Roberto y que también trabaja en el local en el que hay mucha clientela. Fue registrado por agentes de la guardia civil. Él tenía dinero que era de un amigo y debía mandarlo a su país. Días después fue con su amigo al puesto de la guardia civil para recuperar el dinero y fue detenido. Después detuvieron a su socio. Aseguró que ni vende droga ni sabe nada de ella.

1.13.- Juan Miguel . Sólo quiso contestar a su letrado. Dijo que estaba durmiendo en su coche cuando los agentes de la guardia civil procedieron a registrarlo y no encontraron nada de droga. Aseguró que ni conoce a los otros acusados ni sabe nada de drogas.

1.14.- Agapito . Sólo contestó a su abogado al que respondió que no ha vendido droga en Magalluf.

Que vive en Lérida y que vino a Palma en avión desde Barcelona. Estuvo 15 días en Mallorca, no encontró trabajo y se disponía a viajar a Valencia para trabajar en las naranjas cuando fue detenido. Aquí vivía en la playa. No le encontraron dinero ni droga.

1.15.- Basilio . Sólo declaró a su abogado a quien dijo no saber nada de drogas, que nunca ha vendido estupefacientes ni tenido nada que ver con ellos. Que no lo llamaron a declarar. Que era vendedor ambulante y ahora trabaja en una empresa 1.16.- Arcadio . Se negó a declarar.

1.17.- Demetrio . Aseguró que no vendía sustancias tóxicas en Magalluf. Que tiene trabajo fijo. Que estaba de vacaciones e iba a Magalluf a divertirse y a vender gafas. Que tiene una nómina de 1.300 €. Conoce a Lucas de la mezquita. Afirmó que no sabe nada de drogas y nunca ha tenido relación ellas. Tampoco consume y no le encontraron drogas. Los 40 € que llevaba procedían de su salario. Lo dejaron en libertad.

2.- Prueba testifical.

2.1.- Inocencio . Declaró que el acusado Ceferino trabajaba para él en el bar Mulligan en los años 2016 y 2017. Se trata de un establecimiento de copas que abre por las noches. Dijo que en la zona hay mucha venta de drogas y Ceferino realizaba tareas de vigilancia, impidiendo la venta de droga en el local y evitando que los clientes sacaran copas de vidrio a la calle por estar prohibido, debían utilizar recipientes de papel para ello. Señaló que el 27.7.2017 fue detenido Ceferino . Reconoció el recibo que figura al folio 487 del tomo 2 que confeccionó la administrativa de la empresa. Le pagó esa misma semana y al día siguiente del pago lo acompañó a Palma donde el acusado estuvo comprando ropa. Reconoció el contenido del folio 28. Se le exhibieron los vídeos SDV 339, en el que reconoció al último que aparece, y el SDV 413, del que comentó que el que va vestido de blanco es un vendedor de droga que tiene prohibida la entrada en el local; reconoció también al acusado.

2.2.- Testigo protegido. Afirmó que en la zona del bar Mulligans se vendía mucha droga; que lo veía desde su puesto de trabajo en un local de las proximidades. Que en el kebab vecino de la discoteca Bananas entraba y salía mucha gente. Que muchas noches aparecía un coche que aparcaba por allí y salía una persona que entraba en el kebab. Reconoció a Obdulio como esa persona. Había también otra persona que escondía droga en una canal. Obdulio no lo hacía.

2.3.- Agente con identificación NUM032 . Dijo haber sido el instructor de las diligencias y haber participado en la explotación de la operación coordinándola en la vía pública. La investigación se inició a raíz de las informaciones y quejas que recibían de los vecinos. Comprobaron que algunos de los acusados vendían, otros buscaban compradores y otros vigilaban. Se procedió al registro de vehículos porque algunos de los investigados vivían en ellos. Tras las detenciones practicadas en la fase de explotación de la operación se practicaron nuevas detenciones de personas que no vivían en la zona. Los que trabajaban en el local de comidas en que se encontró droga fueron detenidos con posterioridad por falta de medios operativos.

A las defensas contestó que se intervino droga a detenidos y en una papelera en la vía pública. Que no interceptaron a ningún comprador y que no ocuparon droga a las personas grabadas durante las vigilancias realizadas. La cadena de custodia la realizó su unidad. Reconoció el contenido de los folios 86 y siguientes en los que se describen las sustancias intervenidas y se remitió en cuanto a ello al informe de sanidad. Dijo creer que había un solo grupo cuyos miembros realizaban diversas funciones, pero no sabía quien lo lideraba.

Reconoció los informes que se recogen en los folios 15, 18, 155 y 168. Aseguró que las sustancias que se encontraron en el local de comidas estaban escondidas en el lavabo remitiéndose al contenido del atestado.

2.4.- Agente NUM038 . Dijo que había sido el secretario de las diligencias y que participó en las grabaciones y en los seguimientos. Las primeras las realizaron desde la azotea de un hotel. Exhibido el vídeo 277 reconoció Lucas como la persona que viste gorra y sudadera y a Herminio como el que ha captado al comprador. Del vídeo 290 reconoció a Lucas , Herminio , Obdulio , Lucas , Arcadio . Se le exhibieron los vídeos 302, 304, 331, 339, 382, 413 y 500 que reconoció y se remitió al informe operativo nº 9. Dijo que comprobó que Evaristo actuaba como chofer de Lucas y que, como tal, en una ocasión lo llevó al hotel Martinique donde se produjo un intercambio con otro grupo. Dijo que Obdulio vivía en su vehículo y que lo utilizaba para esconder droga; también la escondían en los establecimientos Devil Pizza y Super Pizza. En relación a la fase de explotación dijo que no se produjo la detención de todos los investigados el mismo día, en unos casos porque no fueron localizados y, en relación a los tres paquistaníes, porque estaban trabajando en el establecimiento. Manifestó que Ceferino realizaba funciones de vigilancia y que Ángel Daniel , en el momento de ser detenido, manifestó su deseo de declarar y dar información que coincidió con lo que ya sabían.

Afirmó que el establecimiento 'Super Pizza' se dedicaba a la custodia de las sustancias, al parecer, de forma consentida por sus titulares. Señaló que, como se informa en el oficio de 13.12.2017, observaron ingresos en una cuenta bancaria de la entidad BBVA por importe aproximado de 10.000 €. Informó sobre las sustancias intervenidas, sobre todo en la casa de Maximino y que todos los acusados tenían relación entre ellos.

Al ser interrogado por las defensas reconoció la diligencia de visionado de las grabaciones, firmada por él, que obra a los folios 25 a 50 y 65 a 77 del tomo I. También el folio 10 en el que aparece Ceferino vigilando.

Señaló que al parecer Ceferino no vendía, que se limitaba a vigilar de cerca y dar seguridad. Trabajaba en el bar Mulligan y dijo que se obtuvieron pocas capturas de su imagen. Reconoció el informe operativo obrante a los folios 53 a 77. Dijo que a Fructuoso lo pusieron en libertad tras declarar; no así a Doroteo a pesar de que tuvo una participación mínima en los hechos atribuidos. Reconoció que no se identificó a ninguno de los compradores ni se intervinieron las sustancias por ellos adquiridas. En el vehículo de Obdulio se encontraron dos gramos de cocaína cuando iba a embarcar. Respecto del 'Super Kebab' dijo que no hay grabación de entradas y salidas de los acusados, que lo registraron por la información obtenida del testigo protegido y del agente de campo y encontraron droga en el wáter del baño. No pudieron detener al personal del establecimiento en el momento por falta de medios. Lo hicieron más adelante. Afirmó que participó en el registro del coche de Obdulio . Reiteró que Arcadio dio información válida en la declaración que efectuó ante la fuerza pública que dio lugar al registro del domicilio de Maximino .

2.5.- Como testigo de la defensa declaró Laura quien reconoció la transferencia documentada al folio 1.040 del tomo III de más de 1.000 €. Se trata de la remisión de dinero de su exclusiva propiedad a su país que procede del trabajo que realiza. Manifestó que trabajaba en Palma Nova como cocinero y que el acusado Jose Pablo es primo suyo y a él le pidió que realizara el giro en Palma. La guardia civil intervino el dinero y los dos fueron a las dependencias a rescatarlo. Allí detuvieron a Jose Pablo .

2.6.- Agente con identificación NUM033 . Afirmó que realizó funciones de agente de campo en la calle dando apoyo; se comunicaba con el resto del operativo por teléfono y mensajes telefónicos. Reconoció el informe obrante a los folios 20 y siguientes. Dijo que la seguridad de los vendedores y sus colaboradores la proporcionaba Ceferino , que era el portero del bar. Otros captaban clientes y vendían droga. Reconoció el acta obrante en el folio 205 relativa a la entrada y registro del apartamento Maximino , que había permanecido vigilado. Se encontró mucho dinero, droga y una balanza escondido en el falso techo del baño. También encontraron pasaportes de otras personas. El investigado trabajaba como relaciones públicas de locales de alterne. Manifestó que también participó en el registro del establecimiento 'Super Kebab', en el que entraban y salían los acusados. Allí se encontró algo de droga. También se encontraron sustancias tóxicas en una papelera (folio 237), en una señal de tráfico (folios 238 y 239), en la parte trasera de un cajero automático y en un tejado. Señaló que Ángel Daniel les facilitó información. En las vigilancias observó como los acusados intercambiaban envoltorios de plástico de color blanco por billetes o algo no identificado. Algunos de los acusados vivían en sus vehículos y allí guardaban sustancias. Dijo que el testigo protegido les informó de la actividad que se desarrollaba en el 'Super Kebab' y reconoció el contenido del folio 176.

A las defensas declaró que los acusados que vendían droga entraban y salían del establecimiento 'Super Kebab' y que entablaban conversación con los trabajadores del local. Estos no fueron detenidos en un primer momento por falta de calabozos y porque no lo consideraron necesario.

2.7.- Agente NUM034 . Afirmó que patrulló uniformada para identificar a una persona a la que acompañaron a su domicilio (folios 79 y 18).

2.8.- Agente NUM035 . Dijo haber participado en el registro del domicilio de un británico dando apoyo operativo.

2.9.- Agente NUM036 . Realizó trabajo de campo vigilando a los objetivos y estuvo en los registros (informes 1 a 7). Dijo que el normalmente operaba desde la azotea del hotel vigilando con prismáticos y que en ocasiones bajaba para actuar. Participó en el operativo hasta el final. Dijo que los dos establecimientos de comestibles eran utilizados como guardería de la droga que, además, escondían en papeleras, carteles de propaganda y señales de tráfico. Se dirigían a jóvenes y todos ellos hablaban entre sí. De los folios 247 y siguientes reconoció a dos de los acusados: Herminio , que realizaba pases, y a Fructuoso , que también hacía ventas. Dijo haber participado también en las detenciones.

3. 1.- Al inicio del juicio aportaron documental las defensas de Roberto , Jose Pablo y Basilio .

Los dos primeros presentaron contrato de 27.4.2017 de constitución de la sociedad civil 'Super Pizza, S.C.' y documentación fiscal de la misma.

Basilio presentó prórroga de contrato de trabajo suscrita el 10.4.2019 con la empresa 'Columbus, S.A.' por una duración de tres meses. Se refiere que la relación laboral se mantiene desde 12.1.2019. Presentó también hoja de salario de la mencionada empresa.

3.2.- En el trámite de prueba documental el Ministerio Fiscal introdujo los documentos obrantes a los folios 25 a 51, 205 a 206, 221 a 227, 230 a 240, 299 y siguientes, 501 a 515, 537 a 539, 608 y siguientes, 700 a 706, 759 y siguientes, 775 a 778, 983, 1.065 a 1072, 1.087 y siguientes, 1.196 a 1.197.

3.3.- El examen de la documental introducida en los interrogatorios y la que se acaba de señalar ofrece el siguiente resultado.

Folio 10 a 51. Incluidos en el atestado se describen observaciones policiales.

Folios 53 a 77. Informe operativo titulado anexo 1.

Folio 79. Diligencia policial fechada el 3.6.2017, de identificación de Arcadio al que se acompaña voluntariamente a su domicilio.

Folios 85 a 87. Diligencia policial de detención e información de derechos de Ceferino (no está acusado en la presente causa), fechada el 12.5.2017 y descripción de las sustancias que se le ocuparon. Incluido en el anexo III folios 81 y siguientes.

Folio 89. Reseña de efectos intervenidos al anterior. Se describen 3 bolsas de una sustancia que parece ser marihuana y 7 bolsitas de una sustancia que parece ser cocaína. Está incluida en el mismo anexo.

Folio 154 a 188. Oficio solicitando mandamiento judicial para efectuar diversas entradas y registros.

Autos autorizando entradas y registros de 24.7.2017 y 25.7.2017 .

Folios 205 a 206. Acta de entrada y registro de 27.7.2017 realizado en el domicilio Maximino y María Teresa , sito en los apartamentos DIRECCION000 , apartamento NUM037 , CALLE000 de Magalluf (Calviá).

Folios 221 a 227. Diligencias policiales practicadas el 28.6.2017, incluidas en el atestado de 29.7.2017, haciendo constar los efectos intervenidos a los siguientes acusados: Ceferino (345 €); Herminio (13 bolsas plásticas conteniendo sustancia herbácea verde con un peso total de 20,88 gramos; 1 bolsa plástica conteniendo 4 bolsas de una sustancia marrón, al parecer hachís, con un peso de 8,62 gramos, dinero en efectivo por importe total de 450 €); Lucas (8,10 gramos de anfetaminas en 14 dosis, 5,07 gramos de MDMA repartidas en 9 dosis, 18 pastillas de color rosa, dinero en cantidad total de 190 €); María Teresa (1 bolsa transparente con sustancia herbácea verde, al parecer marihuana, con peso aproximado de 1,29 gramos, tres bolsas de color blanco con sustancia polvorea blanca, al parecer cocaína, con peso de 1,37 gramos); Doroteo (1 bolsa transparente con sustancia herbácea de color verde, al parecer marihuana, un total de 245 € en billetes); Demetrio (40 €); Fructuoso (20 €); Folios 230 a 240. Reseña fotográfica de los efectos intervenidos en el registro domicilio realizados en los DIRECCION000 , apartamento NUM037 , CALLE000 de Magalluf (Calviá). En los folios 237 a 239 figura la diligencia de reseña fotográfica de lugares de ocultación de sustancias en la vía pública.

Folios 247 a 251. Acta de reconocimiento fotográfico por el detenido Arcadio de Fructuoso como la persona que suministraba droga a Obdulio y a Juan Miguel ; y a Herminio como la persona que le suministró droga a él para que la vendiese a cambio de una comisión.

Folios 299 a 316. Diligencia policial de 28.7.2017 de valoración de la totalidad de la droga intervenida con descripción de la misma. Se hace constar que las sustancias serán remitidas al área de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Palma para su análisis a disposición del Juzgado de Instrucción.

Folio 487. Recibo de fecha 25.7.2017 en el que consta el importe de 560 € recibidos de Mulligan's.

Folios 501 a 515. Hojas histórico penales de los acusados.

Folios 536 y 537. Recibo bancario por importe de 485 libras esterlinas remitido el 31.7.2017 por el equipo de la Guardia Civil de Calviá al Juzgado de Instrucción nº 12.

Folios 538 a 539. Recibo bancario de la misma procedencia y destino por importe de 10.065 €.

Folios 608 a 611. Diligencia policial de valoración de las sustancias intervenidas en el establecimiento Superkebab. Se indica que las sustancias son remitidas al área de santidad de la Subdelegación del Gobierno en Palma para su análisis.

Folios 700 a 706. Diligencia policial de reseña fotográfica de los efectos intervenidos en el registro del domicilio sito en DIRECCION000 , apartamento NUM037 , CALLE000 de Magalluf (Calviá). Ya introducido a los folios 230 a 240.

Folio 754 a 756. Diligencia policial de 8.8.2017 de valoración de la sustancia intervenida en el vehículo de Obdulio . Es remitida al área de santidad de la Subdelegación del Gobierno en Palma para su análisis.

Folios 759 a 766. Se contienen diligencias policiales de valoración de sustancias intervenidas en los registros domiciliarios practicados en DIRECCION000 , apartamento NUM037 , CALLE000 de Magalluf (Calviá), en el establecimiento Superkebab y en una papelera de la Calle Punta Ballena de Magalluf. Son remitidas al área de santidad de la Subdelegación del Gobierno en Palma para su análisis.

Folios 775 a 778. Hojas histórico penales de acusados.

Folio 983. Oficio policial.

Folio 1.040. Copia de recibo de remisión por importe de 979,90 € realizada por Laura a Remigio en Pakistán el 28.7.2017.

Folio 1.065 a 1.072. Resultado de los análisis de los estupefacientes remitidos por la Guardia Civil al área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Baleares. Están fechados el 12.9.2017 y se recogen íntegramente en la narración fáctica de la presente resolución.

Folios 1.087 a 1.094. Informe de valoración de la droga intervenida, fechado el 30.0.2019, remitida por la Dirección General de la Guardia Civil.

Folios 1.196 a 1.197. Oficio aclaratorio de 15.1.2018 remitido por el equipo de policía judicial de Calviá de la Guardia Civil.

4.- Grabaciones de vídeo introducidas. SDV 214, 277, 290, 302, 304, 331, 339, 382, 396, 413 y 500. Se corresponden con el contenido de las diligencias de visionado obrantes a los folios 25 a 77 y serán valorados conjuntamente en el fundamento de derecho tercero.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- A los acusados que se relacionan se les intervinieron las sustancias y dinero que se van a señalar: El 8.9.2017 a Obdulio dos bolsas de plástico que contenían una sustancia blanca pulverulenta que una vez analizada resultó ser 0,937 gr de cocaína de una pureza del 81,6% y un valor en el mercado ilícito de 104,58 €. Tan escasa cantidad iba a ser destinada al autoconsumo.

El 28.7.2017 a María Teresa un envoltorio de plástico conteniendo sustancia vegetal seca que resultó ser 1,0 g de cannabis de una riqueza del 9% y 3 bolsas con una sustancia pulverulenta blanca que una vez analizada resultó ser 1,077 gramos de cocaína de una pureza del 18,9 % y un valor en el mercado ilícito de 5,46 € y 27,77 € respectivamente. Era para su consumo personal.

El 28.7.2017 en el establecimiento Superkebab sito en la c/ Martin Ros García de Magalluf 8 envoltorios conteniendo una sustancia verde cristalina que debidamente analizada resultó ser 2,592 gramos de MDMA con una riqueza del 75,9 % y un valor en el mercado de 108,05 € y 30,63 € respectivamente. No consta a quien pertenecía.

El 28.7.2017 a Lucas : 8 envoltorios de una sustancia cristalina beige que analizada resultó ser 3,407 gramos de MDMA con una riqueza del 79,7 % y un valor en el mercado de 142,05 €; 2 fragmentos de sustancia cristalina rocosa beige que resultó ser 0,44 gr de MDMA con una riqueza del 77,2 % y un valor en el mercado de 1,14 €; 18 comprimidos de color rosa y forma de granada que resultaron ser 5,32 gramos de MDMA con una riqueza del 43,5 % y un valor de 221,95 €; 190 € en efectivo; 10 envoltorios de plástico conteniendo sustancia cristalina beige que resultó ser 3,911 gr de MDMA con una riqueza del 76 % y un valor de 163,12 €. 6 envoltorios de plástico conteniendo sustancia pulverulenta blanca que resultó ser 3,157 gr de cocaína de una riqueza del 26,2 % y un valor en el mercado ilícito de 113,45 €; tres bolsas de plástico con sustancia vegetal seca que resultó ser cannabis con una riqueza del 6,5 % y un valor de 21,87 €; 31 comprimidos rosa con forma de granada que resultaron ser 9,01 gramos de MDMA con una riqueza del 43 % y un valor en el mercado ilícito de 375,89 €. Dichas sustancias iban a ser destinadas a la venta a terceras personas. El dinero provenía del tráfico de drogas.

A Doroteo el 28.7.2017 una bolsa de plástico con auto-cierre conteniendo sustancia vegetal que resultó ser 0,86 gramos de cannabis para su consumo personal.

A Herminio el 28.7.2017 13 bolsas con sustancia vegetal seca que resultó ser 15,17 gramos de cannabis con una riqueza del 13,7 % y un valor en el mercado de 82,82 € y 4 fragmentos y dos trozos de sustancia marrón compacta que resultó ser 7,28 gramos de cannabis con una riqueza del 11,8 % y un valor en el mercado ilícito de 39,74 €, y 450 € en efectivo. Las sustancias iban a ser distribuidas a compradores de drogas y el dinero procedía de ventas anteriores.

A Maximino : 5 envoltorios de plástico conteniendo sustancia pulverulenta blanca que resultó ser 11,888 gr de cocaína con una riqueza del 20,8 % y un valor en el mercado ilícito de 339,76 €; 4 envoltorios conteniendo sustancia rocosa marrón que resultó ser 1,438 gramos de MDMA con una pureza del 12,5 % y un valor en el mercado de 59,97 €; 2 envoltorios con una sustancia cristalina beige que resultó ser 0,871 gramos de MDMA con una pureza del 75.4 % con un valor en el mercado de 36,29 €. Dichas sustancias iban a ser destinadas a la venta en el mercado ilícito.

El 25 de Julio de 2017 por el Juzgado de Instrucción 12 se dictó auto acordando la entrada y registro en el domicilio que Maximino compartía con su pareja María Teresa , de los DIRECCION000 , Apartamento NUM037 sito en la c/ CALLE000 de Magalluf. El mismo se llevó a cabo el 27.7.2017 a las 23,45 horas y se le ocuparon: 6.380 € en efectivo y 485 libras. También una balanza de precisión. El dinero en efectivo procedía de la venta de drogas.

A Ceferino 345 € en efectivo que procedía de la cantidad que cobraba por el trabajo que realizaba en el bar Mulligans.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los acusados alegaron en el momento procesal oportuno las cuestiones previas que se enumeran y resuelven en el auto dictado por este Tribunal el 6.2.2019 , en cuya fundamentación jurídica se expresó lo siguiente:
PRIMERO.- Las defensas de los acusados plantearon las cuestiones que se van a señalar: 1.- La de Evaristo alegó vulneración del derecho a un proceso debido en relación con el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación en términos concretos y determinados, sin que quepan acusaciones implícitas, vagas e indeterminadas. Entiende que el escrito de acusación provisional formulado por el Ministerio Fiscal no contiene un relato de hechos punibles que permita el ejercicio del derecho a la defensa, por lo que no cumple con el mandamiento constitucional mencionado ni con lo dispuesto por los artículos 790.5 (entendemos que la referencia se hace al 781.1) y 650 LECr . Manifiesta que, en consecuencia, no existe una verdadera acusación formal que de efectividad al principio acusatorio, al derecho a estar debidamente informado de la acusación y a no sufrir indefensión conforme a lo que establece el artículo 24 CE . Califica el relato de hechos que contiene el escrito del Fiscal respecto de su defendido de 'oscuro, impreciso, indeterminado y que de él se desprende una acusación genérica contra una multitud de acusados, sin especificar ni concretar ...' (sic). Afirma que la consecuencia de ello es que se debe declarar la nulidad de todo lo actuado y dictarse una sentencia absolutoria.

En la vista previa ratificó sus alegaciones.

La defensa de Agapito en su escrito de calificación provisional hizo suya las anteriores alegaciones, lo que ratificó en la vista.

La representación letrada de Ceferino se adhirió al argumento solicitando la nulidad de actuaciones, incluida la totalidad de la documental.

2º.- La representación de Ángel Daniel formuló dos alegaciones: Señaló en primer lugar que no se comunicó la detención al Colegio de Abogados con la diligencia debida. Afirma que se produjo a las 8:30 horas y no tuvo lugar la comunicación hasta mucho más tarde, el día siguiente. Manifiesta que ello dio lugar a que se auto-inculpara e hiciera declaraciones respecto de otros acusados. Por ello entiende que es nulo a todos los efectos lo actuado desde la diligencia de notificación.

En segundo lugar, señala que se ha vulnerado el principio acusatorio y el derecho a un juez imparcial.

Lo fundamenta en que se dictó un primer auto de apertura de juicio oral en el que no se hacía referencia a su cliente. Ello se notificó al Ministerio Fiscal que formuló nuevo escrito de acusación. De esta forma, a su entender, se vulneró el artículo 161 LECr . El juez no debió dirigirse al Fiscal, sino a su superior jerárquico ( artículo 782.2.b LECr ). Afirma que de esa forma el Juez se convirtió en el verdadero acusador con vulneración del derecho a la seguridad jurídica. Por ello entiende que sólo es válido el primero de los escritos de acusación.

3º.- La representación de Lucas en su escrito de calificación provisional denuncia, por otrosí, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías. La alegación aparece huérfana de cualquier fundamentación y en el acto de la vista no fue ratificada. Carece pues de contenido lo que nos impide cualquier pronunciamiento.

4º.- El Ministerio Fiscal manifestó que el derecho a conocer el contenido de la imputación asiste a las partes desde el momento en que declaran como investigados. Niega que se haya producido cambio en el contenido de la acusación, que se concreta en una forma organizada de delincuencia. Señala que el escrito de calificación provisional no requiere un relato exhaustivo de los hechos imputados y que será en el momento de formular las conclusiones definitivas cuando se concretará la acusación inicial.

En segundo lugar, en relación al supuesto exceso de horas de detención sin comunicación al Colegio de Abogados, señala que, si se refiere a que la declaración se obtuvo bajo coacción de la policía, ello deberá acreditarlo en el juicio oral. Añade que no ha habido vulneración de la imparcialidad del Instructor; que éste se dirigió al Fiscal para que aclarara si solicitaba el sobreseimiento respecto del imputado o no.



SEGUNDO.- Respecto de la primera de las alegaciones debemos determinar antes que nada si la cuestión planteada debe resolverse con carácter previo ( artículo 786.2 LECr ).

La calificación provisional del Fiscal dio lugar al dictado del auto de apertura del juicio oral de 5.4.2018 por si los hechos fueran constitutivos de un delito contra la salud pública y un delito de organización criminal.

Dicha resolución fue posteriormente aclarada por la de 2.5.2018. El escrito de acusación tiene dos partes bien diferenciadas. Una primera que hace referencia a la totalidad de los acusados y en la segunda se individualizan los roles delictivos de determinados acusados y las sustancias intervenidas a nueve de ellos como resultado de las diligencias de entrada y registro en sus domicilios.

Los problemas se plantean en la primera parte de la acusación, pues en la segunda se concretan hechos imputados individualmente a cada uno de los aludidos. El párrafo del escrito, referido a la totalidad de acusados, es el siguiente: 'al menos desde el mes de mayo hasta finales de julio de 2017 se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes aprovechando la época estival en Magalluf, en la confluencia de la C/ Punta Ballena con C/ Martín Ros García. Estaban organizados para eludir la acción policial, evitar ser descubiertos, captar clientes y almacenar las sustancias para poder suministrarlas en todo momento. Cada uno tenía un rol o varios y recibía una compensación económica por ello según lo realizado'.

No cabe duda de que la acusación tiene carácter genérico. Las acciones se imputan a todos ello por igual, sin ninguna diferenciación o matización. Si bien es cierto que acto seguido se concretan hechos y acciones respecto de la mayoría de acusados, de siete de ellos no se dice nada más. Sin embargo, mantenemos que no es este el momento de resolver sobre la posible vulneración del derecho a la defensa, al procedimiento debido y al principio acusatorio. Ello se debe a que uno de los delitos imputados es el de organización criminal que tenía por objeto el tráfico de drogas. El tipo requiere el concierto y coordinación de los miembros y el escrito refiere esa forma de acuerdo entre los acusados para la comisión de los delitos contra la salud pública. No es prudente pronunciarse sobre la cuestión planteada antes de la práctica de la prueba y de oír a las partes sobre la cuestión de fondo. La Sala considera necesaria la celebración del juicio para poder resolver la cuestión planteada suficientemente ilustrada. Además, resulta ineludible que el Fiscal formule sus conclusiones definitivas, dentro del marco legalmente establecido, tras la práctica de la prueba, para abordar la cuestión.

Las peticiones de nulidad de actuaciones por dicho motivo deben plantearse por medio de los recursos establecidos y contra el auto de apertura de juicio oral no cabe recurso alguno, lo que impide la subsanación del supuesto defecto y la anulación de la resolución. La cuestión deberá resolverse en sentencia.

Además, una de las partes entiende que la consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales denunciadas es la libre absolución de los acusados y tal pronunciamiento sólo es posible hacerlo por sentencia.

En consecuencia, se desestima la cuestión previa como tal y se acuerda resolver la cuestión planteada por sentencia tras la celebración del juicio.



TERCERO.- Resolver la cuestión relativa a la declaración de nulidad de todo lo actuado por haberse realizado tardíamente la comunicación al Colegio de Abogados de la detención de Ángel Daniel requiere exponer previamente lo ocurrido.

La detención se produjo el 27.7.2017 a las 20:30 horas. El aviso al Colegio de Abogados y la solicitud de abogado de oficio se produjo el siguiente día 28 a las 8:36 horas. El abogado se personó en las dependencias policiales a las 10:00 horas y la declaración se produjo a las 10:10 horas. El detenido manifestó haberse entrevistado previamente con el abogado.

No observamos ningún retraso ni negligencia en la comunicación al Colegio de Abogados de la detención y solicitud de abogado de oficio. A las 20:30 horas las oficinas colegiales permanecen cerradas y la comunicación se realizó a primera hora de la mañana siguiente. Se actuó con total diligencia.

Alega también el acusado que, respecto a él, se ha vulnerado el principio acusatorio y el derecho a un juez imparcial. Lo cierto es que se dictó el auto de apertura de juicio oral el 5.4.2018 sin hacer ninguna referencia al acusado porque tampoco se refirió a él el escrito de acusación de 15.3.2017. El posterior auto de 2.5.2018 reconoce que se observó que el escrito del Fiscal no hacía mención al acusado a pesar de haber sido incluido en el auto de acomodación. Se dictó providencia el 19.4.2018 solicitando que el Fiscal informara sobre si formulaba o no acusación contra el Sr. Ángel Daniel . El Fiscal presentó escrito el 25.4.2018 modificando el de acusación de 15 de marzo en el sólo sentido de incluir la acusación contra el mencionado Sr. Ángel Daniel . Ello dio lugar al dictado del auto de 2.5.2018 aclarando el anterior. La actuación judicial no merece tacha alguna. Se trató de subsanar una omisión detectada para interesar que se aclarase si respecto del acusado se solicitaba el sobreseimiento o si obedecía a un error. Hablar de vulneración del principio acusatorio y del derecho a un juez imparcial es un exceso carente de base.

Se desestiman las cuestiones previas formuladas por la representación del acusado.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar todas las alegaciones formuladas por las defensas como cuestiones previas. Señálese fecha para la celebración del acto de juicio.

Lo aquí resuelto se incorporará en la sentencia definitiva de esta primera instancia contra la que se podrá interponer los recursos pertinentes.



SEGUNDO.- Este es el momento en el que deben abordarse las cuestiones previas no resueltas en el auto, es decir las formuladas por Evaristo , Agapito y Ceferino relativas a la supuesta vulneración del derecho a un proceso debido en relación con el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación en términos concretos y determinados, sin que quepan acusaciones implícitas, vagas e indeterminadas como las que, a su entender, contiene el escrito de acusación.

Constata el Tribunal que, efectivamente, la parte final del primer párrafo del relato fáctico que contiene el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal es genérico en el sentido de que se refiere a la totalidad de los acusados a los que acusa de que, al menos, entre los meses de mayo a julio de 2017 todos ellos se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes de forma organizada para eludir la acción policial, evitar ser descubiertos, captar clientes y almacenar las sustancias para poder suministrarlas en todo momento. Se señala que cada uno de ellos desempeñaba uno o varios roles y percibía una compensación económica por ello. En los siguientes párrafos se concretan los papeles que ejercían algunos de ellos y las sustancias y dinero que fueron intervenidas, pero de otros no se dice nada más.

Ningún hecho o actuación singularizada se atribuye a Fructuoso , Roberto , Silvio y Jose Pablo .

Respecto a los tres últimos la cuestión es intrascendente por cuanto al formularse las conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal se retiró la acusación respecto de ellos. Lo único que se imputa a Fructuoso (y también al resto de los acusados, pero en estos otros casos junto a otras acusaciones), es dedicarse a la venta de estupefacientes en Magalluf, estando todos los acusados organizados para eludir la acción policial, evitar ser detenidos, captar clientes y almacenar las sustancias para poder suministrarlas en todo momento. Se dice también en el escrito que cada uno de ellos tenía un rol o varios y recibía una compensación económica por ello. En el párrafo en cuestión se acusa a todos ellos de formar una organización criminal y se describe la acusación en términos muy similares a los que contiene el párrafo segundo del artículo 570. Bis.1. Se refiere la existencia de una concertación estable entre todos los acusados con el fin de cometer delitos contra la salud pública y un reparto de distintas funciones o roles entre ellos para alcanzar tal fin.

Seguidamente el escrito enumera las tareas que desempeñan los siguientes acusados: Doroteo , Evaristo , Herminio , María Teresa , Lucas , Maximino , Obdulio , Juan Miguel , Agapito , Basilio , Arcadio y Demetrio . Lo hace en los siguientes términos: ' Lucas y Obdulio tenían como misión captar clientes interactuando con los turistas y les entregaban directamente las sustancias a cambio de dinero. Herminio , Basilio , Demetrio , Doroteo , Basilio eran los encargados de captar clientes, simulando ser vendedores ambulantes. Una vez concertada la operación solicitaban la droga a Lucas , la entregaban al consumidor que les pagaba por ello, dinero que entregaban a Lucas que les daba comisión. Éste último contaba a su vez con Evaristo , que era la persona encargada de transportarle a lugares con afluencia de turistas para proceder a la enajenación de la sustancia tóxica.

Maximino además de captar clientes como relaciones públicas del establecimiento nocturno red admsterdam, en su casa custodiaba las sustancias y el dinero de las ganancias, en unión de su pareja María Teresa .

Agapito y Juan Miguel además de proporcionar clientes a Obdulio , custodiaban la sustancia estupefaciente, utilizando incluso para ello locales de ocio en las inmediaciones, como es el caso del establecimiento Superkabab sito en la c/ Martin Ros García de Magalluf, en unión en este caso de Ángel Daniel '.

En la parte del escrito de acusación que venimos refiriendo no se contiene un relato de hechos imputados a los acusados, sino una serie de acciones genéricas, sin concreción fáctica que, en caso de resultar acreditadas, serían constitutivas de delitos contra la salud pública y de organización criminal. Ello nos lleva a la necesaria valoración de la prueba para determinar si ha sido desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de cada uno de los acusados.

Antes de entrar en ello debemos dejar constancia que en la segunda parte del escrito de acusación se atribuye a personas concretas la tenencia de sustancias tóxicas concretas destinadas a la venta.



TERCERO.- Entrando de lleno en la valoración de la prueba practicada es obligado señalar, antes que nada, que ninguna sustancia tóxica se ha intervenido en las supuestas transacciones de dinero por droga.

Tampoco se ha identificado y tomado declaración a los supuestos compradores. Tenemos las declaraciones de los agentes que participaron en las vigilancias y en las grabaciones, tenemos también el contenido de las propias grabaciones videográficas introducidas y además la declaración realizada ante la policía por Arcadio , que no han sido ratificadas porque en el acto de juicio se acogió a su derecho a no declarar.

Ninguno de los acusados fue identificado ni detenido realizando actos concretos de venta de drogas. Lo fueron como consecuencia de la explotación de la operación. Solo aparecen en la documental introducida dos identificaciones que no tienen relación con el objeto de esta causa. Se trata de la de Herminio (folio 105), que se produce como consecuencia de una denuncia por robo con fuerza, al que le fueron intervenidos sustancias estupefacientes que se describen en los folios 105 y 125 y que relacionaremos en el siguiente fundamento jurídico; la identificación de Ángel Daniel (folio 79), relatada por uno de los testigos agentes de policía, al que no se le ocupó ninguna sustancia ni fue consecuencia de un acto de venta, y la de Ceferino (folios 83, 84 y 85) que no aparece acusado en la presente causa y al que sí se le ocupó droga (folio 89). En relación a los roles y actos de ventas grabados, apreciamos la práctica imposibilidad de reconocer a los acusados que aparecen en las grabaciones. Ello puede ser salvado dando credibilidad total a las declaraciones judiciales realizadas por los agentes que participaron en ellas. (Todas ellas aparecen extractadas en el tercer antecedente de la presente resolución). Las más reveladoras a estos efectos son la del agente identificado con el número NUM038 , que realizó las grabaciones, participó en su visionado e identificó a numerosos acusados, y las del Instructor, con identificación nº NUM032 , que sólo realizó acciones de campo tras la explotación de la operación. Ambos identificaron a acusados en acciones de supuesta venta de droga, pero reconocieron que no se interceptó a ningún comprador ni se ocupó droga a ninguna de las personas grabadas. Como consecuencia, con respecto a las vigilancias de las inmediaciones del bar Mulligans y las grabaciones allí realizadas, nos encontramos ante la imposibilidad de determinar si realmente se trata de intercambio de dinero por drogas. Al respecto, significativamente, declaró el agente con identificación NUM033 que en las vigilancias observó como los acusados intercambiaban envoltorios de plástico de color blanco por billetes o algo no identificado. El objeto del intercambio queda indeterminado. No se intervino ni droga ni dinero y las dudas que ello plantea nos impiden progresar en la acusación formulada respecto a ello. Podemos sospechar, pero no formar convicción, de que realmente se trata de intercambios de droga por dinero. Al acusado Lucas , le fueron ocupadas 14 papelinas de sustancias no fiscalizadas (cafeína), que podía destinar a la venta directamente. Aun suponiendo que en todas las ocasiones se tratara de drogas, no podemos determinar que se tratase de sustancias psicoactivas (pudo tratarse de sustancias neutras con las que se engañaba a los compradores, turistas de paso). No sabemos de que sustancia se trata, si causan o no grave daño a la salud, su riqueza, cantidad o su precio.

Ninguno de los supuestos pases ha dado lugar a la incautación de la supuesta droga, a su análisis y valoración.

Dos importantes consecuencias se desprenden de lo anterior: No puede concluirse que los hechos grabados que aparecen en las cintas de vídeo constituyan delito contra la salud pública. Tampoco podemos entender cometido el delito de organización criminal por no poder afirmar que existe un concierto estable entre los acusados que se reparten tareas para cometer el delito, pero ello se tratará en el quinto considerando de la resolución.

La sospecha que surge de los actos grabados videográficamente legitiman la autorización judicial de entrada y registro del domicilio y de los restantes registros efectuados. Las consecuencias de su práctica la analizamos a continuación.



CUARTO.- Contamos con las actas de todos los registros efectuados y de las aprehensiones de sustancias realizadas, que han sido ratificados por los agentes que intervinieron en ellos. Todo ello se describe en el tercer antecedente de la presente resolución. Su resultado se describe en la narración fáctica. Se puede asegurar sin la menor duda que se intervinieron las siguientes sustancias: 1.- El 8-9-17 a Obdulio dos bolsas de plástico que contenían una sustancia blanca pulverulenta que una vez analizada resultó ser 0,937 gramos de cocaína de una pureza del 81,6 % y un valor en el mercado ilícito de 104,58 €. Señaló el acusado que la droga era para su propio consumo. Todo ello se deduce de su declaración, de lo manifestado por el agente NUM038 y del contenido en los folios 754 a 756 (informe de 9.8.2017) en donde se describen las sustancias intervenidas al acusado en el interior del vehículo con matrícula ....-RSL descritas por el agente NUM039 , ratificado por el primeramente citado. El registro del vehículo fue autorizado por auto 25.7.2017 (folios 154 a 188). Los resultados de los análisis efectuados por sanidad y la valoración de la sustancia constan en las respectivas certificaciones. Se trata de una cantidad propia del autoconsumo. Ningún acto de venta se atribuye al acusado, que no se le ocupó utillaje auxiliar 2.- El 28-7-17 a María Teresa un envoltorio de plástico conteniendo sustancia vegetal seca que resultó ser 1,0 gramo de cannabis de una riqueza del 9 % y 3 bolsas con una sustancia pulverulenta blanca que una vez analizada resultó ser 1,077 gramos de cocaína de una pureza del 18,9 % y un valor en el mercado ilícito de 5,46 € y 27,77 € respectivamente. Si atendemos a que, según la jurisprudencia, el módulo determinante del autoconsumo es la provisión para 5 días y que en el caso de la cocaína el consumo medio diario es de 1,5 gramos; que ningún acto de venta se atribuye a la acusada, que no se le ocupó utillaje auxiliar y que declaró ser consumidora, debemos concluir que se trata de sustancias destinadas al autoconsumo y no al tráfico. Todo ello consta en la diligencia de intervención obrante al folio 224 y a los folios 305 a 307, debidamente ratificados.

3.- El 28-7-17 en el establecimiento Superkebab sito en la c/ Martin Ros García de Magalluf se intervinieron 4 bolsas de plástico conteniendo una sustancia vegetal de color verde consistente en marihuana y 8 envoltorios conteniendo una sustancia de color marrón claro que debidamente analizada resultó ser 2,592 gramos de MDMA con una riqueza del 75,9 % y un valor en el mercado de 108,05 € y 30,63 € respectivamente.

No ha sido posible atribuir a nadie la posesión de estas sustancias y la acusación contra los titulares del establecimiento ha sido retirada. La intervención de la droga se deduce de lo declarado por el agente NUM033 , del contenido de los folios 154 a 188 y 608 a 611 (diligencia de valoración de sustancias intervenidas en el establecimiento) y certificaciones del laboratorio de análisis de sustancias y del informe de valoración de drogas.

4.- Según consta en el escrito de acusación el 28-7-17 a Lucas se le intervinieron las siguientes sustancias: 8 envoltorios de una sustancia cristalina beige que analizada resultó ser 3,407 gramos de MDMA con una riqueza del 79,7 % y un valor en el mercado de 142,05 €; 2 fragmentos de sustancia cristalina rocosa beige que resultó ser 0,44 gramos de MDMA con una riqueza del 77,2 % y un valor en el mercado de 1,14 €; 18 comprimidos de color rosa y forma de granada que resultaron ser 5,32 gramos de MDMA con una riqueza del 43,5 % y un valor de 221,95 €; 190 € en efectivo; 10 envoltorios de plástico conteniendo sustancia cristalina beige que resultó ser 3,911 gramos de MDMA con una riqueza del 76 % y un valor de 163,12 €; 6 envoltorios de plástico conteniendo sustancia pulverulenta blanca que resultó ser 3,157 gramos de cocaína de una riqueza del 26,2 % y un valor en el mercado ilícito de 113,45 €; tres bolsas de plástico con sustancia vegetal seca que resultó ser cannabis con una riqueza del 6,5 % y un valor de 21,87 €; 31 comprimidos rosa con forma de granada que resultaron ser 9,01 gramos de MDMA con una riqueza del 43 % y un valor en el mercado ilícito de 375,89 €.

Se trata de las sustancias que en el acta de recepción emitido por el área de sanidad (folio 1.072) se describen como atribuidas al acusado bajo los números 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14 y 15. Resultando que la nº 8 resultó ser cafeína en 14 envoltorios y, consecuentemente, no se refiere en el escrito de acusación (folio 1.072 y en cuanto a la valoración folios 1.087 a 1.094) La diligencia policial haciendo constar los efectos intervenidos al acusado obra al folio 223 y fue debidamente ratificada. En ella se recoge, además del dinero en efectivo, La cantidad total de 8,10 gramos de anfetaminas en 14 dosis preparadas para su venta; cantidad total aproximada de 5,07 gramos de MDMA, repartidas en 9 dosis preparadas para su venta; 18 pastillas de color rosa.

La respuesta a esta aparente contradicción se encuentra en la diligencia policial de valoración de las sustancias intervenidas obra a los folios 299 a 301. En ella se describen 14 envoltorios que dan negativo a cocaína, 9 envoltorios compatibles con diversas sustancias psicotrópicas y 18 envoltorios comprimidos que dan positivo a diversas sustancias psicotrópicas. La valoración de los dos últimos alcanzó los 329,41 €.

Alcanzamos la conclusión de que los 14 envoltorios no activos se corresponden con la cafeína de la sustancia nº 8 del informe de sanidad y la droga contenida en los 9 y 18 envoltorios que la policía señala que contienen diversas sustancias psicotrópicas son desglosadas en el informe de sanidad como las sustancias 5, 6, 7, 12, 13, 14 y 15 debido a su diferente naturaleza (la policía informa que contienen diversas sustancias psicotrópicas) y cuyo precio de mercado es muy similar al de la diligencia policial.

El acusado negó los hechos. Por los motivos expresados acogemos como probado el contenido fáctico atribuido a este acusado. La cantidad y variedad de las sustancias nos lleva a la certeza de que su destino era la venta ilícita y el dinero procedía de anteriores actos de venta.

5.- A Doroteo el 28-7-17 se le ocupó una bolsa de plástico con auto-cierre conteniendo sustancia vegetal que resultó ser 0,86 gramos de cannabis. Dicha sustancia debe ser imputada al autoconsumo o incluso ser considerada no psicoactiva por tratarse de una pequeña cantidad y no constar su riqueza. Se intervinieron también 245 €, cantidad que no induce sospechas. La diligencia obra al folio 225.

6.- A Herminio el 28-7-17, 13 bolsas con sustancia vegetal seca que resultó ser 15,17 gramos de cannabis con una riqueza del 13,7 % y un valor en el mercado de 82,82 € y 4 fragmentos y dos trozos de sustancia marrón compacta que resultó ser 7,28 gramos de cannabis con una riqueza del 11,8 % y un valor en el mercado ilícito de 39,74 €, y 450 € en efectivo. La intervención de la droga se documenta a los folios 105 y 125 y la diligencia de efectos intervenidos obra al folio 222, que fue debidamente ratificada. La diligencia policial de valoración de la sustancia intervenida consta a los folios 302 a 304. A los folios 1.065 a 1.072 obra el resultado de los análisis de estupefacientes del área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Baleares.

A los folios 1.087 a 1.094, informe de valoración de la droga intervenida, fechado el 30.10.2019, remitida por la Dirección General de la Guardia Civil. La cantidad y variedad de las sustancias nos lleva a la certeza de que su destino era la venta ilícita.

7.- A Maximino : El 25 de Julio de 2017 por el Juzgado de Instrucción 12 se dictó auto acordando la entrada y registro en el domicilio que Maximino compartía con su pareja María Teresa , en los DIRECCION000 , apartamento NUM037 sito en la c/ CALLE000 de Magalluf (folios 175 a 188). El mismo se llevó a cabo el 27-7-17 a las 23,45 horas y se le ocuparon: 5 envoltorios de plástico conteniendo sustancia pulverulenta blanca que resultó ser 11,888 gramos de cocaína con una riqueza del 20,8 % y un valor en el mercado ilícito de 339,76 €; 4 envoltorios conteniendo sustancia rocosa marrón que resultó ser 1,438 grramos de MDMA con una pureza del 12,5 % y un valor en el mercado de 59,97 €; 2 envoltorios con una sustancia cristalina beige que resultó ser 0,871 gramos de MDMA con una pureza del 75,4 % con un valor en el mercado de 36,29 €. La cantidad y variedad de las sustancias nos lleva a la certeza de que su destino era la venta ilícita.

Además, se intervinieron 6.380 € en efectivo y 485 libras; una balanza de precisión y tres pasaportes (uno a nombre del acusado Maximino , otro de la acusada Edmminson y un tercero a nombre de Maximino (persona desconocida). Las sustancias, el dinero y la balanza se encontraron en la vivienda de la pareja (folios 230 a 236, debidamente ratificados). El acta de la diligencia obra a los folios 205 y 206. La propiedad de todo ello es atribuida a Maximino por el Ministerio Fiscal que exculpa a María Teresa de su posesión. El respeto al principio acusatorio nos impide atribuir a ésta última la posesión del dinero y de las sustancias intervenidas en el apartamento. Aun cuando en el apartamento se encontró un pasaporte de una tercera persona no consta que ésta tuviera ninguna intervención en los hechos. Todo ello se recoge en la narración fáctica de esta resolución.

8.- A Ceferino 345 € en efectivo (acta de efectos intervenidos al folio 221). No se le ocupó ningún tipo de droga y la cantidad fue justificada por su empresario y entra en los parámetros de la normalidad.



QUINTO.- Los hechos descritos cometidos por Lucas y Maximino son constitutivos de sendos delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Los cometidos por Herminio son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud.

La posesión de sustancias tóxicas por los acusados Obdulio , María Teresa y Doroteo no son típicos por tratarse de sustancias que tenían como destino el autoconsumo y no el tráfico. Todos ellos manifestaron ser consumidores de dichas sustancias y ningún acto de venta puede atribuirse a estos acusados a los que tampoco se les ocupó utillaje auxiliar. Las cantidades intervenidas no superan el nivel mínimo para ser consideradas delito contra la salud pública.

Como se ha razonado en el tercer fundamento de la presente resolución, no existe prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados Ceferino , Evaristo , Fructuoso , Juan Miguel , Agapito , Basilio , Arcadio y Demetrio respecto de la acusación por el delito contra la salud pública.

La acusación fue retirada respecto de los inicialmente acusados Roberto , Silvio y Jose Pablo .

No existe prueba alguna de que todos o parte de los acusados integrasen una organización criminal.

El párrafo segundo del artículo 570 bis.1 define la organización criminal como la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos. La norma castiga a quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren tal organización. Se requiere que la organización tenga vocación de permanencia y esté dotada de una cierta estructura organizativa con reparto de tareas o funciones dirigidas a la comisión de delitos. Se trata de organizaciones más o menos complejas en función del tipo de actividad que no tiene porqué estar dotada de un esquema jerárquico, pudiendo ser horizontales ( SSTS 520/2010, de 25 de mayo ; 50/2007, de 19 de enero ; 946/2006, de 10 de octubre ). Son conductas típicas agravadas la promoción, constitución, organización, coordinación y dirección de la actividad criminal; es decir el escalón superior de la estructura organizativa, donde el elemento decisional es característico de su actuar (Circular de la Fiscalía General del Estado nº 2/2011). Son conductas típicas atenuadas la participación activa en la organización, la integración en ella y la cooperación económica o de cualquier modo con la organización.

Esta última expresión debe ser interpretada restrictivamente, en alusión sólo a aquellos actos de cooperación que sean funcionales a su quehacer criminal.

En el presente caso no existe ningún tipo de organización criminal. Se trata de tres personas que se dedicaban a la comercialización de sustancias estupefacientes de forma clandestina y sin que se haya acreditado la existencia de ningún vínculo entre ellos. Como se ha señalado antes, en el caso de los restantes acusados no se ha desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia por no haberse acreditado que se dedicaran a la distribución de estupefacientes. La imputación de que todos ellos se dedicaban al tráfico de drogas de forma organizada se sostiene únicamente en la declaración del agente NUM038 , quien, como se ha señalado en el tercer antecedente, atribuye a muchos de los acusados que son absueltos la dedicación organizada a la venta de estupefacientes en base a unas grabaciones en las que aparecen los comentarios del agente con unas observaciones que no han conducido a determinar fuera de toda duda razonable el desarrollo por ellos de la actividad de venta de drogas y sin que se haya determinado que realmente se trataba de sustancias psicoactivas, ni su naturaleza, cantidad y riqueza. Realmente, a la vista de las grabaciones resulta muy difícil afirmar que se trate de intercambios. Pero, en todo caso, a falta de intervenciones de las sustancias y de la identificación de los compradores, nada sabemos de las supuestas sustancias.

No se acreditado que los acusados, o parte de ellos, estén organizados a ningún efecto. Lo que se ha quedado probado es que tres de ellos poseían droga con intención de distribuirla, pero no que lo hicieran de forma organizada. En consecuencia, procede la absolución de todos los acusados del delito de organización criminal.



SEXTO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados responsables de los delitos.

SÉPTIMO.- Herminio alegó que se debía aplicar en su caso el apartado 2º del artículo 368 del Código Penal por la escasa entidad del hecho que se le atribuye. Recordemos que le fueron ocupados 13 bolsas con sustancia vegetal seca que resultó ser 15,17 gramos de cannabis con una riqueza del 13,7 % y un valor en el mercado de 82,82 € y 4 fragmentos y dos trozos de sustancia marrón compacta que resultó ser 7,28 gramos de cannabis con una riqueza del 11,8 % y un valor en el mercado ilícito de 39,74 €. Además, 450 € en efectivo.

Se trata de un total de 22,45 gramos de cánnabis distribuidos en 13 bolsas, 4 fragmentos y dos trozos. Todo ello con un valor de 122,56 €. Creemos que efectivamente la actividad del acusado es la propia del último escalón de la cadena de distribución de drogas y por ello concluimos que en su caso se trata de un hecho de escasa entidad al que debe aplicarse el apartado 2º del precepto.

Por el contrario, en los casos de Lucas y Maximino , a los que se intervinieron cantidades mucho mayores de drogas de distinta naturaleza, sobre todo al primero, y una importantísima cantidad de dinero en efectivo al último de ellos, no es posible aplicarse el tipo atenuado.

En consecuencia, debemos condenar a Lucas y Maximino por la comisión de sendos delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años y seis meses de prisión a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.559,20 € al primero y 654,03 € al segundo. En ambos casos con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se trata de penas muy próximas a su nivel mínimo. Entendemos apropiado que se supere el nivel mínimo por la cantidad y variedad de sustancias ocupadas al primero y por la gran cantidad de dinero intervenido al segundo, cuyo origen era el tráfico ilícito ya que no contaba con ningún medio lícito para obtener semejante suma.

Debemos condenar a Herminio por la comisión de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, apreciando la escasa entidad del hecho, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 122,56 € de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago.

Se acuerda asimismo el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas, el decomiso del dinero intervenido que será adjudicado al Estado en virtud de lo que dispone el artículo 374 CP .

Procede absolver a los demás acusados por las razones expuestas anteriormente.

OCTAVO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, los acusados que resultan condenados son también condenados al pago de 1/17 parte de la mitad de las costas cada uno.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho.

FALLAMOS Debemos absolver a Roberto , Silvio y Jose Pablo , por haberse retirado la acusación que pesaba sobre ellos.

Debemos absolver a Ceferino , Evaristo , Fructuoso , Juan Miguel , Agapito , Basilio , Arcadio y Demetrio de las acusaciones que pesaban sobre ellos con todos los pronunciamientos favorables.

Debemos condenar y condenamos a los acusados a las siguientes penas: A Lucas y Maximino por la comisión de sendos delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años y seis meses de prisión a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.559,20 € al primero y 654,03 € al segundo. En ambos casos con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Debemos condenar a Herminio por la comisión de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud apreciando la escasa entidad del hecho a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 122,56 € de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago.

Se condena a cada uno de los condenados al pago de 1/17 parte de la mitad de las costas.

Se acuerda asimismo el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas, el decomiso del dinero intervenido que será adjudicado al Estado en virtud de lo que dispone el artículo 374 CP .

Se abonará a los acusados el período en que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares conforme a lo dispuesto en los artículos 846 ter y 847 LECr .

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-