Sentencia Penal Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 100/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NUM. 100/19
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 7/2017
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00317/2019
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Ilmo/as. Sres./Sras. Magistrado/as:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
En Burgos a 18 de octubre de 2019
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , seguido por un delito de
ESTAFA CONTINUADA y un delito de COACCIONES contra:
- Martin , con DNI NUM000 , asistido por la Letrada doña Fernanda Ballorca Leiva y representado por
la Procuradora doña Beatriz Domínguez Cuesta,
- Modesto con DNI NUM001 con la misma asistencia Letrada y representación procesal que el anterior,
- Ovidio con DNI NUM002 asistido por la Letrada doña Gloria González Pérez y representado por el
Procurador de los Tribunales César Gutiérrez Moliner,
- Primitivo con DNI NUM003 asistido por la Letrada doña Ana González Apestigue y representado
por el Procurador de los Tribunales doña Eugenio Echevarrieta Herrera,
- Roque con DNI NUM004 asistido por el Letrado don Antonio Díez Álvarez y representado por la
Procuradora de los Tribunales doña Blanca Carpintero Santamaría;
- INSTALACIONES EUROGAS S.L como responsable civil subsidiario, asistido del Letrado Pedro Luis
Hernando Lara y representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Sedano Ronda;
En virtud del recurso de apelación interpuesto por Ovidio y con la calidad de apelado el Ministerio
Fiscal , siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: - El día veinte de agosto de dos mil doce, Ovidio , trabajando para la empresa Eurogas S.L se personó en el domicilio de Otilia sito en la localidad burgalesa de Zazuar manifestándole que tenía que realizar la revisión del gas, a pesar de que ella manifestaba que ya la había pasado hacía dos meses, y tras cambiarle las gomas, le indicó dónde tenía que firmar, y tras la firma incluyó en el documento que había efectuado la revisión y que se suscribía un contrato de mantenimiento de instalación de gas que Otilia ni había solicitado ni quería, cobrándole por todo ello la cantidad de 360 euros; - El día once de noviembre de dos mil once, Ovidio , trabajando para la empresa Eurogas S.L se personó en el domicilio de Sandra sito en Quintanadueñas, y una ve allí le dijo que iba a realizar la revisión del gas, pero no realizó revisión alguna, y viendo la docilidad de Sandra consiguió que le abriera otras dos casa para hacer la revisión de la instalación, que no realizó de manera adecuada, cobrándole por ello la cantidad de 400 euros, que era lo que Sandra tenía en casa; - El día ocho de marzo de dos mil doce se personaron dos trabajadores de la mercantil EUROGAS S.L en el domicilio de Valentina sito en la CALLE000 de Burgos, diciendo que tenía que pasar la revisión, y tras purgarle un radiador, le manifestaron que estaba hecha, firmo un documento y pagó por ello 118 euros; - El día seis de julio de dos mil doce, Ovidio , trabajando para la empresa Eurogas S.L se personó en el domicilio de Luis Carlos sito en Fuenteespina, manifestando que tenía que pasar la revisión del gas, y ante la negativa del propietario porque acababa de pasarla, manifestó que olía a gas, entró corriendo a la vivienda y rompió la goma y el cable para colocarlo después, cobrando por ello 250 euros al propietario; - El día diez de julio de dos mil doce tres trabajadores de Eurogas S.L se personaron en el domicilio de Anselmo sito en Mundilla Valdelucio manifestando que tenía que hacer la revisión del gas, firmó lo que le indicaron y abonó 158,23 euros; - El día cuatro de octubre de dos mil doce un trabajador de Eurogas S.L se personó en la localidad de La Vid, en la CALLE001 NUM005 , NUM006 , que era el domicilio de Claudia manifestando que venía a hacer una revisión obligatoria del gas, cortaron e tubo flexible de la bombona tras indicar a Claudia que tenía una fuga, lo que no era cierto, cambaron la alcachofa, y sin hacer más revisión, le cobraron 223,33 euros por la misma y por un contrato de mantenimiento que ella ni había solicitado ni quería contratar.

- El día diecinueve de abril de dos mil doce tres trabajadores de Eurogas S.L se personaron en el domicilio de Dulce sito en la CALLE002 NUM007 de Guma (Burgos) y manifestando que tenía que hacer la revisión obligatoria de gas, entraron al domicilio, cortaron la goma del casquillo de la concina diciendo que estaba estropeada, sin ser esto cierto, y le reclamaron el pago de 193.5 euros por la reparación, firmó lo que le indicaron y abonó la cuantía. - El día treinta de octubre de dos mil doce un trabajador de Eurogas S.L se personó en la CALLE003 NUM007 de Burgos, en el domicilio de Felicidad , manifestando que venía a hacer una revisión obligatoria del gas, y realizando trabajos no solicitados por Felicidad , le cobraron 234,41 euros por la misma y por un contrato de mantenimiento que ella ni había solicitado ni quería contratar.

- El día ocho de marzo de dos mil doce dos trabajadores de Eurogas S.L se personaron en el domicilio de Fausto manifestándole que iban a hacer la revisión del gas, pero simplemente dieron un vistazo rápido a la caldera, tras lo que firmó un contrato de mantenimiento sin saber lo que firmaba, y abonó por todo ello 96 euros en metálico; - el día veintiuno de mayo de dos mil doce un trabajador de Eurogas S.L se personó en Fuentecén, en el domicilio de Inés manifestando que venía a hacer una revisión obligatoria del gas, y sin hacerla, le cobraron 220 euros por la misma y por un contrato de mantenimiento que ella ni había solicitado ni quería contratar.

- La mercantil EUROGAS INSTALACIONES, S.L aparecía registrada en el Registro Mercantil con CIF B-45726072, figurando como administrador único Apolonio , y como apoderado Gines .



SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 21 de diciembre de 2018 ,dice literalmente.'Fallo : CONDENO A Ovidio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO A Ovidio como autor penalmente responsable de dos faltas de estafa a la pena de 40 días de multa con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por cada una.

CONDENO A Martin como autor penalmente responsable de una falta de estafa a la pena de 40 días de multa con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Ovidio deberá indemnizar a Hipolito en la cuantía de cuatrocientos euros (400€), y a Luis Carlos en la cuantía de 250 euros en concepto de responsabilidad civil derivada de las infracciones penales por las que ha sido condenado.

Martin deberá indemnizar a Dulce en la cuantía de 193,50 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del ilícito penal.

Se condena a la mercantil EUROGAS INSTALACIONES S.L como responsable civil subsidiario respecto de las cuantías que han de abonar Ovidio y Martin .

Se impone a los condenados la obligación de satisfacer la mitad de las costas procesales.

ABSUELVO A Modesto , Primitivo Y Roque de los delitos de estafa y coacciones por los que han venido siendo acusados.

ABSUELVO A Ovidio Y Martin de los delitos de coacciones por los que han sido acusados.



TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Ovidio alegando error en la valoración de la prueba, infracción de la norma jurídica, por aplicación indebida del delito de estafa, considerando que no concurren los requisitos Jurisprudenciales para ello, así como la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, postulando por todo ello la estimación del recurso y su absolución.



CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.



QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 14 de octubre de 2019.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de Ovidio , frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito y dos faltas de estafa alegando error en la valoración de la prueba, infracción de la Norma Jurídica, por aplicación indebida del delito de estafa, considerando que no concurren los requisitos Jurisprudenciales para ello, así como la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y procedencia de la atenuación por dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal ,postulando por todo ello la estimación del recurso y su absolución.



SEGUNDO.- Resulta preciso recordar, una vez más ,que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal 'ad quem' en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. ,La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.

Así mismo es función de esta Sala cuando ante ella se alega infracción del derecho de presunción de inocencia: 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.



TERCERO.- Partiendo de las anteriores premisas, y examinadas nuevamente las pruebas practicadas y la valoración de las mismas realizada por la Juzgadora debemos hacer las siguientes consideraciones: En cuanto a las pruebas testificales el apelante considera que Otilia , mintió descaradamente en el acto del juicio, puesto que en la fase de instrucción había declarado que no la había pagado en el acto cantidad alguna , lo cual alega tras la reclamación de Eurogás, la cual es una empresa autorizada para la revisión de las instalaciones de gas y el ahora apelante realizó su trabajo.

En cuanto a la perjudicada Sandra , la misma falleció y no declaró en la fase de instrucción, habiéndolo hecho su hijo Hipolito , el cual manifiesta que falsificaron la firma de su madre, sin que ello resulte probado, como tampoco que hubiera abonado 400 € por el servicio.

En cuanto Luis Carlos se alega que prestó el consentimiento para el cambio de la goma de suministro.

La Juzgadora de instancia para llegar a las conclusiones expuestas en el factum de la sentencia toma en consideración los testimonios prestados por Otilia , Hipolito , lectura de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción de Fausto que había fallecido en la fecha del juicio, de Dulce por imposibilidad física de declarar, y de Felicidad por imposibilidad de declarar en juicio oral por razón de enfermedad así como la prueba documental.

El delito de estafa se caracteriza por la existencia de 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad. 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo. 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

La parte apelante considera que no concurren dichos requisitos, sin embargo, debemos coincidir con la sentencia de instancia en el sentido de su concurrencia, y en concreto en cuanto a la actuación del acusado Ovidio Dicho acusado , ahora apelante ,trabajaba para la empresa Eurogas S.L, autorizada como instaladora de gas categoría B, realizaba una función de operario especialista y ofertaba servicios de mantenimiento de instalaciones de gas y que también realizaba el servicio de mantenimiento.

Para la realización de los servicios acudía a domicilios sin que el propietario hubiera llamado tal y como lo refirieron los acusados Martin y Modesto , versión que es más creíble para la Juzgadora que lo manifestado por Ovidio el cual relató que acudía a los domicilios que habían previamente solicitado los servicios.

El testimonio del hijo de Sandra ( residente en Quntanadueñas) , Hipolito , se concreta en referir que su madre no llamó para que realizaran revisión de gas, sino que alguien llamó a la puerta y abrió su madre que era mayor y tenía demencia, le dijeron 'hay que hacer la revisión del gas' y le dijeron que buscara dinero para abonarlo, admitiendo Ovidio que fue al domicilio de Sandra y la revisión en casa y que ella firmó , hecho que es negado por Hipolito alegando que su madre no podía firmar debido al estado de demencia en el que se encontraba.

A su vez el testigo Luis Carlos refirió que llamaron por teléfono que iban a ir en media hora para hacer un contrato nuevo , que llegó un operario y le arrancó la goma y el cable que va anclado en la pared, tras lo que le dijo que se lo iba a arreglar y les pidió 450 euros, pero le dieron 250 euros y a los dos días le llamó para reclamar el resto, pero no pagaron porque ya se percataron de que les habían engañado. Que dicho empleado fue el acusado Ovidio .

Que la testigo Otilia relató que no solicitó ninguna revisión de gas y acudieron a su domicilio y le cambiaron las gomas del gas, que ella no había pedido contrato de mantenimiento , pero al final pagó 360 euros, siendo dicha persona el acusado Ovidio el cual refiere que sí se hizo la revisión. Si bien en la fase de instrucción es cierto que manifestó que firmó un presupuesto para mantenimiento por dicho importe, pero no pagó nada, en el acto, aunque después se lo reclamó la empresa. Si bien en la sentencia de instancia no se recoge el abono de dicha cantidad ,luego se corrige mediante el auto de aclaración de fecha 21 de enero de 2019 , condenando al ahora apelante al pago de 360 €. Entendemos que ante dicha discrepancia deberá ser dejada sin efecto dicha indemnización, posponiendo para la fase de ejecución de sentencia la determinación de la misma, de acreditarse por la perjudicada que abonó dicha cantidad a Eurogas, tras la reclamación efectuada.

En consecuencia procederá la estimación parcial del recurso en dicho apartado, manteniendo la falta estafa, al concurrir todos los presupuestos, al menos en grado de tentativa.



CUARTO.- Por dicha pruebas, cuya valoración se considera correcta la Juzgadora llega a la conclusión de que el acusado engañó a los consumidores haciéndoles que debían pasar una revisión de gas obligatoria, sin ser cierto, percibiendo una cantidad por los servicios que realizaba, consiguiendo su propósito al tratarse de personadas de edad avanzada, Sandra , y especialmente vulnerable resultando que por dicho motivo se opta por la imposición de la pena de un año de prisión por el delito, la cual se encuentra dentro de los limites de la mitad inferior.



QUINTO.- Por lo que respecta a la alegación de dilaciones indebidas, el Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes: a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

Partiendo de las anteriores consideraciones debemos dejar sentado que la sentencia de instancia no se pronuncia al respecto, y de haberse invocado podría haberse incurrido en incongruencia por omisión, no obstante la Jurisprudencia tiene declarado que puede invocarse en cualquier fase del procedimiento, por lo que entendemos que debido a la complejidad de la causa, con pluralidad de acusados y perjudicados, a pesar el tiempo transcurrido en entre las primeras denuncias y la celebración del juicio oral, no se aprecia la invocada dilación, puesto que entendemos se encuentra justificada y no se aprecia un retraso innecesario en la tramitación de la causa, y después de dictarse sentencia la tramitación del recurso de apelación formulado no ha sufrido una demora o dilación susceptible de ser calificada como de atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , por lo que se desestima el recurso en dicho apartado.



SEXTO.- Así mismo se considera que la cuota del día multa fijada en seis euros, es la adecuada pues tal y como se preceptúa en el artículo 50 del C.Penal ,la cantidad señalada resulta adecuada a los ingresos mínimos que cualquier persona ,que no se encuentre en situación de indigencia ,debe tener para sufragar sus necesidades básicas, por lo cual y no aportándose datos por el apelante relativos a su precariedad económica ,procederá mantener la referida cuota del día- multa.

En tales circunstancias no puede calificarse de arbitraria, abusiva o desproporcionada una cuota diaria de 6 euros, y ello no resulta admisible a no ser como así se indica entre otras en las sentencias del T.Supremo de 11 y 14 de julio de 2001 'que se pretenda vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el C.Penal convirtiendo al pena de multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el C.Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas, de menor entidad, debiendo quedar reservado el reducido nivel mínimo de la pena de multa del C.Penal para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis euros, añadiendo que si bien el Tribunal Supremo en supuestos de total desconocimiento de la verdadera capacidad económica de los acusados optó por la imposición en el mínimo legal previsto (sentencias de 3 de octubre de 1998 17 de julio de 1999 entre otras), también tiene dicho (Sentencias de 7 de abril de 1999 , 24 de febrero de 2000 , 26 de octubre de 2001 y 22 de octubre de 2001 que la motivación exigida en el artículo 50.5 del C.Penal debe entenderse dentro de un margen de racionalidad con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable.

SÈPTIMO.- Se imponen declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Ovidio contra la sentencia dictada por la Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en Diligencias nº 7/17 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE la misma ,en el sentido de dejar sin efecto la indemnización a cuyo pago se condenaba al apelante en favor de Otilia , y habiéndose declarado la responsabilidad civil subsidiaria de INSTALACIONES EUROGAS S.L. , procede que en la fase de ejecución de sentencia, de acreditarse el pago por la perjudicada de la cantidad de 360 €, a dicha entidad, por esta se la reintegre en concepto de perjuicios.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.