Sentencia Penal Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 995/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051530
/
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0079800
Procedimiento Abreviado 995/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1149/2019
Procedimiento abreviado nº 995/2019
Juzgado de instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento abreviado nº 1149/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos. Señores:
Doña ADELA VIÑUELAS ORTEGA
Doña ISABEL MARÍA HUESA GALLO
Don CARLOS ALAÍZ VILLAFÁFILA
Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia provincial de Madrid, EN NOMBRE DE
S.M. EL REY, han dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 317/2019
En Madrid a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección primera de la Audiencia provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba
indicados, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el nº 995/2019 de rollo de sala,
correspondiente al procedimiento abreviado nº 1149/2019 del Juzgado de instrucción nº 25 de Madrid, por
presunto delito contra la salud pública, contra Pura , nacida en Sao Bento do Sul (Brasil) el día NUM000

-1994, hija de Eladio y de Rita , con pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales, privada de libertad
por esta causa desde el 27-5-2019. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, y ha sido designado Ponente el Ilmo.
Sr. D. CARLOS ALAÍZ VILLAFÁFILA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio fiscal ha formulado escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia según el art. 369.1.5ª del Código penal , del que responde en concepto de autora Pura , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 7 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 250.000 euros. Costas y comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido.

La defensa de la acusada, en igual trámite, negó los hechos.



SEGUNDO.- Tras el juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, interesando la imposición de una pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación, y multa de 119.632,76 euros, con sustitución de la prisión por expulsión del territorio nacional durante diez años, cuando la condenada haya cumplido la mitad de su condena o, en cualquier caso, haya accedido al tercer grado penitenciario.

La defensa se adhirió a esta calificación fiscal.

HECHOS PROBADOS Sobre las 17:05 horas del día 27 de mayo de 2019, la acusada Pura , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000 de 1994, extranjera, de nacionalidad brasileña, con pasaporte de su país nº NUM001 y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 2 del aeropuerto Adolfo Súarez Madrid-Barajas en el vuelo NUM002 de la compaía Transportes Aéreos Portugueses procedente de Lisboa (Portugal), con origen inicial en Salvador de Bahía (Brasil) habiendo facturado a su nombre una maleta tipo trolley que contenía, entre otros efectos, tres paquetes en cuyo interior había una sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína, arrojando un peso neto de 2.986,19 gramos con pureza del 83.70%(peso neto puro 2.499,41 gramos), sustancia que pensaba destinar a la venta por terceras personas, llevando igualmente en su poder 385 euros, cantidad que había obtenido con dicha actividad.

La sustancia intervenida tendrá un valor en su venta en el mercado ilícito en su venta por kilos de 119.632,76 euros, de 337.193,93 euros en su venta por gramos, y de 569.670,30 euros en su venta por dodos (13.635 dosis, con precio de 41,78 euros cada dosis).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han sido expresamente reconocidos por la acusada, que manifestó saber que entraba en España con tres paquetes de cocaína en su maleta. Dichos hechos resultan también probados por la declaración del Guardia civil NUM003 , que declaró que comprobando las llegadas del vuelo con origen en Salvador de Bahía (Brasil), encontraron en la maleta que la acusada reconoció como suya tres paquetes de lo que resultó ser cocaína. La composición y peso de la sustancia encontrada se ha comprobado con los análisis periciales obrantes en autos y que no han sido impugnados.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penalart .368 EDL 1995/16398 art.369 .1 EDL 1995/16398 , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, que son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso la acusada realizó un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar su entrada en territorio español para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por la acusada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1.971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1.986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

Precede además la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del Código penal , dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, es muy superior a los 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal supremo en Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001 para la aplicación del subtipo de referencia.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de la acusada.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por la acusada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución, si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida.



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código penal . Tal y como ha establecido el Tribunal supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal y a la vista de la conformidad de la defensa, tomando en cuenta la situación personal de la acusada, se estima proporcionada la imposición de la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa en cuantía de 119.632,76 euros. Por último y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código penal debe decretarse el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, dándoles el destino legal.

De conformidad con lo previsto en el art. 89 del C.P ., Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

En el presente caso, resulta procedente la sustitución de la pena de prisión que se impondrá a Dña.

Pura , por su expulsión del territorio nacional durante diez años, cuando la condenada haya cumplido la mitad de su condena o, en cualquier caso, haya accedido al tercer grado penitenciario.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código penal , se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Dña. Pura , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código penal , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 119.632,76 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese a la penada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

La pena de prisión se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando la penada haya cumplido la mitad de su condena o, en cualquier caso, haya accedido al tercer grado penitenciario.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley orgánica del poder judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer en esta Audiencia recurso de apelación, del que conocería la Sala de lo civil y penal del Tribunal superior de justicia, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.