Sentencia Penal Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 467/2019 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.047.00.1-2017/0005159
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 467/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 199/2018
Apelante: D./Dña. Santos
Procurador D./Dña. MARIA TERESA GOÑI TOLEDO
Letrado D./Dña. CONCEPCION VALIENTE CANTERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 317/2019
ILMAS SRAS.
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 467/2019, el
recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA TERESA GOÑI TOLEDO,
en nombre y representación de Santos , contra sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018 dictada por el
Juzgado Penal nº 17 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Santos , a través de su
representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia,
actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2018 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'Por Sentencia de fecha 10 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 se obligaba al acusado, Santos , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, a abonar a su ex pareja, Noelia la cantidad de 400 euros mensuales revisables anualmente conforme al IPC, en concepto de alimentos para sus dos hijos comunes a razón de 200 euros por cada uno de ellos.

El acusado, pese a poder hacer efectivo el abono de la pensión, no ha pagado la misma durante los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2017.

El acusado ha sido condenado por Sentencia firme de fecha 19 de enero de 2015 a la pena de seis meses de multa como autor de un delito de abandono de familia.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Santos como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de veinte meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y pago de costas.

El acusado abonará a Noelia y en concepto de pensiones por alimentos para sus hijos comunes por las cuantías adeudadas que se reclaman en el presente procedimiento (abril, mayo, junio, julio y agosto de 2017).'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, falta de aplicación del art. 24 de la CE, de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Se afirma en el recurso que el recurrente en ningún momento ha dejado de pagar, incluso en ocasiones ha abonado más de lo que le correspondía, habiéndose aportado numerosas facturas de alquiler, reparación de la vivienda en la que viven sus hijos y la madre de éstos, de teléfono, supermercado e incluso ha comprado ropa a sus hijos y ha realizado entregas en mano a la madre de sus hijos por lo que se afirma que no existe voluntad de impago y que por lo tanto su conducta no es merecedora de reproche penal.

En cuanto a la aplicación de la agravante de reincidencia se considera inaceptable porque el recurrente no ha dejado de entregar dinero a sus hijos cada vez que se lo han reclamado y si bien es cierto que en los meses de abril a agosto de 2017 no ha efectuado ingresos en el banco fue porque había abonado más de lo que le correspondía, considerándose por todo lo expuesto que debe ser absuelto del delito por el que ha sido condenado.

Subsidiariamente se alega vulneración del principio acusatorio puesto que el Ministerio Fiscal interesó que se le impusiera al recurrente la pena de 22 meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros día y en la sentencia se le ha impuesto la de 20 meses de multa pero a razón de seis euros día, considerando el recurrente que el máximo que se le puede imponer es de cuatro euros diario de cuota.

En segundo lugar en relación con la pena se alega que al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia la pena a imponer es de 15 a 24 meses de multa y la Juzgadora le impone la de 20 meses, cercana al límite máximo, lo que se considera inaceptable y no motivado, interesando el recurrente que se le imponga en el límite mínimo y con una cuota diaria de tres euros.



SEGUNDO.- En respuesta a las anteriores alegaciones y comenzando por las relativas a la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora hay que recordar en primer lugar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Así, en relación con la falta de voluntad de incumplir su obligación de abonar la pensión de alimentos para sus hijos, manteniendo que ha cubierto otros gastos hay que decir que la Juzgadora analiza detalladamente la documentación aportada exponiendo que algunos de los pagos que intentan justificarse no corresponden a los periodos enjuiciados, otros no resultan acreditados y otros no alcanzan la cantidad mensual de 400 euros que el recurrente tiene que abonar como pensión de alimentos para sus hijos.

Pero es que además como también recoge la juez a quo en su sentencia, el recurrente está obligado al pago de la pensión de alimentos tal como se dispone en la sentencia en la que se estableció la obligación, no como él decida o elija, y sobradamente conoce su obligación y las consecuencia de no hacerlo cuando ha sido condenado con anterioridad por este mismo delito. Es evidente que la agravante de reincidencia no guarda relación alguna, como parece que se pretende en el recurso con la voluntad o el dolo del autor del delito sino que es la consecuencia de haber sido condenado antes por el mismo tipo de delito tal como establece el art.

22.8 del C.P.

En relación a las peticiones que se realizan de manera subsidiaria para el supuesto de que, como sucede, se desestime la petición de absolución del recurrente, y comenzando por la extensión de la pena de multa, la Juzgadora le impone al recurrente una pena de veinte meses de multa al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia dentro de la extensión de 15 a 24 meses que resultan al tener que imponer la pena en su mitad superior por aplicación del art. 66.3ª del C.P..

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en sentencias como la STS 440/2013 del 20 de mayo de 2013 recuerda que 'la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines punitivos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 ; 56/2009, de 3-2 ; y 402/2011, de 12-4)'.

Partiendo por lo tanto de que la determinación de la pena es una facultad discrecional del Juzgador y si bien es cierto que en el presente supuesto la juez a quo no realiza una especial motivación de por qué dentro de la extensión posible legalmente impone la pena de 20 meses de multa, al tratarse de una extensión media se considera proporcional y ajustada a los hechos, debiendo tenerse en cuenta que esta es la cuarta vez que el recurrente es condenado por delito de abandono de familia.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa impuesta ciertamente el Ministerio Fiscal solicitó, aunque con una extensión mayor de la pena de multa, que la misma tuviera una cuota de multa de cuatro euros, y en cambio la Juzgadora ha determinado dicha cuota en seis euros diarios.

La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que ' el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa' y el art. 789.3 de la LECr establece que 'la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...'.

La aplicación del principio acusatorio a la pena de multa debe de realizarse tanto en cuanto a la extensión de la pena de multa como a la cuota diaria de dicha pena puesto que el acusado debe conocer cuál es la petición que se solicita a fin de poder defenderse de la misma y hay que tener en cuenta que la determinación de la cuota se realiza en atención a las circunstancias económicas del autor del hecho, el cual puede proponer prueba para acreditar las mismas en el supuesto de que considere excesiva la cuota interesada por las acusaciones por lo que si en la sentencia se establece una cuota superior a la que se solicitaba por la acusación puede vulnerarse su derecho de defensa.

En consecuencia, procede la estimación de este motivo del recurso, fijando en cuatro euros diarios la cuota diaria de la pena de multa impuesta al recurrente en lugar de en seis euros como se establecía en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Goñi Toledo en representación de D. Santos contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid, de fecha 11 de septiembre de 2018, en Juicio Oral nº 199/2018 y al que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS parcialmente la misma, fijando en cuatro euros diarios la cuota diaria de la pena de multa impuesta al recurrente en lugar de en seis euros como se establecía en la sentencia recurrida, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.