Sentencia Penal Nº 317/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 972/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 6 / JU 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0172502

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 972/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 445/2018

Apelante: D./Dña. Penélope

Procurador D./Dña. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA

Letrado D./Dña. BEATRIZ ALVAREZ CUEVAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 317/2020

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Dª. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)

En Madrid a veinticinco de junio de dos mil veinte.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 445/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, contra el inculpado Penélope,venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 20 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: ' ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que al acusado Penélope se le impuso en virtud de sentencia de fecha 9 de febrero de 2017, dictada por el juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, firme en fecha 23 de marzo de 2017, entre otras, la pena accesoria consistente en la prohibición e aproximación a Violeta a menos de 500 metros, así como a su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que frecuente y a comunicar con ella por tiempo de 1 año y 7 meses, extendiéndose su cumplimiento desde el día en que se notificó y requirió de cumplimiento al acusado e dicha pena, en fecha 4 de agosto de 2017, hasta el 1 de marzo de 2019.

Ha quedado, asimismo, acreditado que, en fecha 1 de noviembre de 2017, sobre las 19:00 horas, estando plenamente vigente aquella prohibición y con pleno conocimiento por parte del acusado de que la incumplía, fue sorprendido por la Policía en el interior de un vehículo en compañía de su ex pareja Violeta, cuando iban a bordo del mismo circulando por la calle Cañada Real de Galiana de Madrid.'

Y el FALLOes del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Penélope como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y costas.'

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso Penélope, representado por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ-FRESNEDA GAMBRA, como apelante y el Ministerio Fiscal, como apelado.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso y evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones en esta Sección 27ª, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 10 de junio de 2020, se señaló para la deliberación del recurso el día 22 de junio de 2020 habiendo sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela quien expresa el unánime parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia a excepción de añadir a los mismos el siguiente párrafo:

'En el momento de los hechos, el acusado Penélope presentaba una sintomatología compatible con un síndrome de dependencia a cocaína y heroína de larga evolución, si bien en el momento de los hechos su capacidad cognitiva y volitiva no se encontraban alteradas por dicha circunstancia.'

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Penélope, se alza contra la sentencia de instancia alegando como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo' pues existen dudas razonables de que el mismo fuera conocedor de la fecha efectiva en que empezaba a cumplirse la pena, no habiendo quedado acreditados la concurrencia de los elementos cognoscitivo y volitivo del tipo e infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía, interesando su revocación y que, en su lugar, por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-A tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias como la de 8 de julio de 1991, la presunción de inocencia que tiene rango de Derecho Fundamental, que aparece consagrada en el artículo 24.2 de nuestro Texto Fundamental, en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la O.N.U. el 10 de diciembre de 1948 y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ratificado el 26 de septiembre de 1979 -artículo 6.2.- y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado el 13 de abril de 1977 -artículos 14.2-, supone sustancialmente que se parte de la inocencia de cualquier persona y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin que éstos aparezcan gravados con la carga de acreditar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción -de naturaleza iuris tantum- y conseguir la condena se precisa, en efecto, de una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías legales y practicada in facie iuris, debiendo consignarse los medios probatorios traídos al proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental.

Este principio no resulta vulnerado cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción ( SSTC 126/1986, de 22 de octubre, 44/1987, de 9 de abril y 177/1987, de 10 de noviembre), sirviendo a tal fin las pruebas practicadas en el verdadero y genuino juicio, si bien cabe, por excepción, otorgar la misma eficacia a las diligencias sumariales -en los procedimientos que están dotados de tal fase de investigación-, cuando el sujeto de quien procedan comparezca en el juicio oral, para que las confesiones, testimonios y pericias puedan contrastarse debidamente y el órgano a quo se encuentre en condiciones de apreciarlos y optar por una u otra versión ( SSTC de 23-2 y 28-4 de 1988 y del TS de 15-2 y 8-7 de 1991).

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio 'in dubio pro reo', que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990).

Conviene recordar, además, que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90).

En este sentido, ha de recordarse que cuando la prueba es de carácter personal, como ocurre en el caso de la declaración de la víctima o de los testigos o peritos, para una correcta ponderación de su persuasividad, importa mucho conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

La sentencia que se recurre construye su relato de hechos probados partiendo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que ha sido valorada por el Juez sentenciador desde la independencia e imparcialidad que le corresponden y nadie cuestiona y desde la posición de privilegio que para ello ostenta en virtud de la inmediación procesal. Las conclusiones así alcanzadas sólo podrían ser objeto de revisión en esta alzada en el caso de que las mismas se consideraran ilógicas, arbitrarias o irregulares, lo que no ocurre en el presente caso.

TERCERO.- Por otra parte, el artículo 468 del Código Penal precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

El bien jurídico protegido, pues, es el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

Conviene, igualmente precisar, según doctrina recientemente sentada por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12), que 'sobre el alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SSTS AP de Álava, Sección 2ª, de 9/06/2006, Tarragona, Sección 4ª, de 6/02/2008, Madrid, Sección 17, de 27/11/2009, y Zaragoza, Sección 1ª, de 1/07/2016), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial (SSTS AP de Las Palmas, Sección 1ª, de 30/11/2015 y Valencia, Sección 1ª, de 11/07/2014). Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que, en su modalidad eventual, el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS núm. 735/2013 de 10/10, núm. 260/2016, de 4/04 y núm. 376/2017 de 24/05). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar. Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS núm. 90/2016, de 17/02). En consecuencia, como indicaron las SSTS núm. 990/2012 de 18/10, núm. 688/2013 de 30/09, núm. 439/2014 de 10/07 y núm. 553/2015 de 6/10, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'.

En el presente supuesto, la juez a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

Así, describe cómo el acusado, declaró que no recordaba haber sido sorprendido por la Policía en un coche junto a su ex pareja sentimental, si bien reconoció que era conocedor de que tenía una medida cautelar contra ella, pero que no recordaba si en esa fecha estaba vigente; que es consumidor de drogadas y en aquella época estaba mal.

Asimismo, la juez a quo, describe la declaración de Violeta quien en la vista oral afirmó igualmente ser conocedora de que había una medida cautelar de alejamiento del acusado hacia ella, si bien no recordaba los hechos ni haber sido sorprendida en un coche con el acusado.

Sin embargo, la juez 'a quo' explica las razones por las que otorga plena credibilidad a la declaración de funcionarios del C.N.P. con Número Profesional NUM000 y NUM001 quienes, de forma coincidente, manifestaron que habían montado un control en la Cañada Real y detuvieron un vehículo a bordo del cual iban cuatro personas; que al identificar al hombre que iba de ocupante en la parte trasera les saltó una medida de alejamiento respecto de la mujer que iba con él de acompañante en el asiento trasero y que pese a que iba indocumentado les saltó en su sistema la medida cautelar con los datos que les proporcionó él verbalmente; añadiendo el primero de los agentes que los dos eran conocidos de otras intervenciones.

Consta además en la causa en la documental obrante en autos, reproducida en el plenario, testimonio de la sentencia de fecha 9 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Penal Nº 35 (folios 71 a 77 ) por el que se le condena, entre otras penas, a la prohibición de aproximarse a Violeta a menos de 500 metros, así como a su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que frecuentare y de comunicar con ella por tiempo de un año y siete meses; de la notificación y requerimiento personal de cumplimiento al acusado (folios 87 y 88), la vigencia de la misma a la fecha de los hechos, según la liquidación de condena practicada (folio 89). Extremos estos que evidencian que el acusado era conocedor de la pena de prohibición de aproximación que le había sido impuesta así como su duración.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno y que constituyen prueba de cargo de la suficiente entidad como para destruir el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, en virtud de la declaración sin fisuras de los testigos, agentes de la autoridad, que no han presentado lagunas ni contradicciones esenciales, ninguna relación tenía con las partes por lo que no se puede dudar de su objetividad, declaración corroborada por la documental a la que anteriormente se ha hecho referencia, siendo por tanto la conducta del acusado constitutiva de un delito de quebrantamiento de condena tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo y por el que efectivamente ha sido condenado.

En suma, procede la desestimación de los motivos objeto de análisis.

CUARTO.- En cuanto al último de los motivos en que se funda el recurso, esto es, infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción como eximente incompleta, ha de recordarse que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del Código Penal, como atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el artículo 21.6. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse de la siguiente forma:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

- Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal.

- Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la STS de 30 septiembre de 1996, ya declaró que'... no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevará a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la STS de 21 de diciembre de 1999, ya declaró que 'siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica'.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión.

Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la STS de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (entre otras, la STS de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2 del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( artículo 21.1 del Código Penal).

Y, como atenuante, se describe hoy en el artículo 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquélla (en este sentido STS de 22 de mayo de 1998).

Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica del artículo 20.6 del Código Penal, que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (como por ejemplo, en Sentencias de 4 de octubre de 1990, 27 de septiembre de 1991, 20 de noviembre de 1992, 24 de noviembre de 1993, 22 de diciembre de 1994, 8 de abril de 1995, 5 de julio de 1996, 13 de marzo de 1997, 22 de mayo de 1998, 12 de julio de 1999, 3 de mayo de 2000, 15 de marzo y 20 de junio de 2002), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica, oligofrenia, psicopatía y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Lo cierto es que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la STS de 5 de mayo de 1998. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico, forense o no, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto, incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los que sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el artículo 102 del Código Penal o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial del artículo 99 del mismo texto legal, o excepcionalmente en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, como se expone en la Sentencia de 11 de abril de 2000.

En el caso de autos, examinadas las actuaciones, es cierta la existencia de un informe del S.A.J.I.A.D. (folios 153 a 163 )en el que se hace constar un historial de consumo por parte del acusado a drogas tóxicas, recogiéndose en sus conclusiones una sintomatología compatible con un síndrome de dependencia a cocaína y heroína de larga evolución, como así se recoge igualmente en el informe médico forense (folios 175 y 176) sin embargo, en este se concluye que no se aprecia una alteración de las facultades mentales en las que se basan la capacidad cognitiva y volitiva de la imputabilidad penal subjetiva, sin que tampoco se haga constar en el atestado o por los agentes intervinientes que el acusado se encontrara al tiempo de ser detenido con sintomatología compatible con un síndrome de abstinencia, habiendo sido reconocido por el Médico Forense durante su detención (folio 45) en el que tampoco se recoge dato alguno del que se pueda desprender tal situación.

Es decir, que el acusado, a la fecha de los hechos tenía adicción al consumo de drogas como cocaína o heroína aunque no presentaba disminución de sus facultades cognitivas y/o volitivas, lo que hace procedente apreciar la circunstancia modificativa de drogadicción como atenuante analógica, si bien, la apreciación de la misma -con la consecuente estimación parcial del recurso- no tiene consecuencias penológicas alguna de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1ª del Código Penal por cuanto que al acusado se le ha impuesta la pena mínima que establece el tipo.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ-FRESNEDA GAMBRA, en nombre y representación de Penélope, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 20 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid en el único sentido de apreciar en el acusado la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción. Manteniéndose el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.