Sentencia Penal Nº 317/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 42/2020 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 42/2020

DILIGENCIAS PREVIAS Nº. 1403/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 1 DE BADALONA

Acusada: Rosario

SENTENCIA Nº 317 /2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

Dña. María Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la Ciudad de Barcelona, a 21 de abril de 2021.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 29 de marzo de 2021 ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº. 42/2020, dimanante de las Diligencias Previas 1403/2018 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Badalona, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Rosario, provista de DNI nº. NUM000, circunstanciada en autos, con antecedentes penales no computables, privada de libertad por la presente causa desde el 25 de octubre de 2018 al 7 de febrero de 2019, defendida por el Letrado D. Miguel Palacios Salvado y representados por la Procuradora Dña. Hilduara Martín Matín; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado por agentes de los Mossos dŽEsquadra. Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado arriba marginado, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias y finalizada la instrucción, se dictó auto de apertura del juicio oral.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 29 de los corrientes, se celebró con el resultado que consta en la grabación del acto y en el que se practicaron las pruebas admitidas, según es de ver en dicho soporte.

TERCERO.-Como cuestión previa, al amparo de la previsión del art. 786.2LECr., el Ministerio Fiscal efectuó correcciones a su escrito de conclusiones provisionales, entregando escrito al efecto.

Por la Defensa, se alegó la vulneración del derecho fundamental a la intimidad domiciliaria ( 18.2 CE ) y la consecuente nulidad del auto de fecha 19 de octubre de 2018 ( folios 59 a 62 ), así como la consecuente diligencia de entrada y registro ( folios 65 a 67 ), solicitando la exclusión de la misma y de las pruebas dimanantes de la misma del cuadro probatorio ( ex arts. 11.1LOPJ); entendiendo que no concurría el presupuesto habilitante y que en el referido auto se reseñaban como personas vinculadas a éste, dos personas distintas a la acusada, que no tuvieron la condición de investigados.

El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad solicitada, entendiendo, en síntesis, el auto obrante al folio 59 y ss. está motivado y justificada la entrada y registro, sin perjuicio de que otras personas fueran las que se encontraban empadronadas a los efectos formales. Que el descubrimiento de la implicación de la acusada trae causa de la propia diligencia de entrada y en el acta estaban la Juez que autorizó la entrada y el LAJ y que la acusada se presentó como moradora del domicilio en la propio desarrollo de la entrada y registro. Que la ausencia de dichos moradores no tiene relevancia a los efectos de la nulidad pretendida.

Por el Tribunal, previa deliberación, tuvo por subsanados los errores materiales manifestados por el Ministerio Fiscal y estimó que la cuestión de la nulidad solicitada se diferiría a la sentencia participándoselo la Presidenta a las partes, sin que nada manifestaren al respecto.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones obrantes a los folios, 255 a 260, entendiendo que los hechos objeto de acusación eran constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368.1, primer inciso del Código Penal, del que era autora la acusada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por ello solicitó la imposición CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2500 euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si fuera susceptible de imposición dentro de los límites del artículo 53.2 del Código Penal. Conforme a lo dispuesto en los artículos 127, 128 y 374 del Código Penal procede el decomiso definitivo del dinero y efectos intervenidos, dándoles el destino legalmente establecido y el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

QUINTO.-La Defensa de la acusado, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales obrantes a los folios 306 y 307, entendiendo que no había perpetrado los hechos objeto de acusación y que por ello procedía acordar la libre absolución.

SEXTO.-Tras la concesión de la última palabra a la acusada, la causa quedó vista para sentencia.

Hechos

PRIMERO:Probado y así expresamente se declara que a raíz de las noticias llegadas a conocimiento de la Unidad de Investigación de MMEE de Badalona de que en la CALLE000, NUM001, NUM002 de Sant Adriá del Besós se estaba vendiendo cocaína y heroína, se pudieron comprobar los hechos que a continuación se relacionan:

En fecha 19 de septiembre de 2018, sobre las 22:20 horas, los agentes NUM003, NUM004 y NUM005 observan un total de nueve personas de aspecto toxicómano acceder al interior del portal del citado inmueble y salir al cabo de pocos minutos, mientras otras tres personas que estaban en los alrededores en actitud vigilante contactaban previamente con ellos. Poco después, los agentes actuantes siguieron a una persona que había accedido al inmueble sito en la CALLE000, NUM001, NUM002 de Sant Adriá del Besós, tras salir inmediatamente del mismo, siendo interceptado en la calle Gregal de Sant Adriá del Besós por los agentes NUM004 y NUM005 e identificado como Pablo; portando consigo en el interior de su cartera, dos envoltorios de plástico, uno de color amarillo,con una sustancia purulenta en su interior, con un peso bruto de 0,1 gramos, que convenientemente analizada resultó contener cocaína con un peso neto de 0,04 gramos y una riqueza del 82% ± 6%, lo que da un contenido en base de cocaína de 0,03 ± 0,03 gr. y otro envoltorio de color azul, con una sustancia con un peso bruto de 0,13 gramos, un peso neto de 0,04 gramos que convenientemente analizada que resultó contener 6- Monoacetilmorfina, Acetilcodeína, Heroína y Piracetam, teniendo la heroína una riqueza del 28 ± 3%, resultando contener, por tanto, 0,01 gramos de heroína base.

En fecha 20 de septiembre de 2018sobre las 20:00 horas, el caporal de los MMEE con TIP nº. NUM006 y los agentes NUM003, NUM005, NUM007 y NUM004 observan un flujo de personas con aspecto toxicómano acceder al inmueble sito en la CALLE000, NUM001, NUM002 de Sant Adriá del Besós y salir del mismo tras escasos minutos en el lugar. A las 20:45 horas, el agente NUM003 observa como Cipriano tras llamar al precitado inmueble, sale al cabo de 3 minutos siendo seguido por los agentes NUM003 y NUM005 quienes le interceptan en el parking de tierra sito al lado del inmueble, cuando portaba consigo un envoltorio de plástico de color verde, que acababa de adquirir en el interior del inmueble, con un peso bruto de 0,11 gramos que, convenientemente analizada resultó contener cocaína con una masa neta de 0,05 gramos y una riqueza del 43± 3%, equivalente a 0,02 gramos de cocaína base.

En fecha 3 de octubre de 2018sobre las 22:30 horas, agentes de los MMEE que acababan de presenciar cómo diversas personas con aspecto de toxicómanos accedían al inmueble del NUM002 del núm. NUM001 de la CALLE000 de Sant Adriá del Besós y tras permanecer escasos 2 o 3 minutos abandonaban el mismo; interceptando los cabos MMEE con TIP NUM008 y NUM006 en el Parque del Besós a una de esas personas que identificaron como Fidel,que portaba consigo dos envoltorios de plástico de color amarillo, con sustancia purulenta en su interior, un peso bruto de 1,19 gramos, y neto de 0,11 gramos, que convenientemente analizados resultaron contener 6-Monoacetilmorfina, acetilcodeina, y heroína, ésta con una riqueza del 41% ± 4 % equivalente a 0,05 gramos de heroína base.

SEGUNDO.-El día 19 de octubre de 2018 se dictó Auto del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Badalona acordando la entrada y registro en el domicilio sito en la calle la CALLE000, NUM001, NUM002 de Sant Adrià del Besós, titularidad del Consorcio de la Mina; entrada que fue practicada el 25 de octubre de 2018, iniciándose a las 10:00 horas, momento en que se halló en el rellano a Jorge, y en el interior a Cipriano, Leonardo, Leovigildo y Martin, quienes habían acudido al mismo con el fin de procurarse sustancias estupefacientes y hallándose también en el interior a la única moradora del susodicho inmueble; la acusada, Rosario, mayor de edad (nacida el NUM009/1984), con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables, y en el que se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos que la misma poseía relacionados con la venta de las sustancias estupefacientes, así como la gestión y los rendimientos de dicha actividad ilícita, que se reseñaron con la siguiente numeración:

1) Sustancia purulenta,de color blanco, sobre un envoltorio de plástico de color azul, con un peso bruto de 8,8 gramos, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 8,10 gramosy una riqueza del 73 % ± 5% lo que supone contener 5,91 gramos de cocaína base.

2) Sustancia arenosa, de color beige y gris, con un peso bruto de 8,6 gramos, resultando contener polvo fragmentado con una masa neta de 7,42 gramos, que contenía piracetam, así como cocaína con una riqueza del 32± 2% , equivalente a 2,37 ± 0,15 gr. de cocaína base, y heroína con una riqueza de 14 ± 1,3% equivalente a 1,04 gr. ±0,10 gr de heroína base.

3) Un total de 1124,58 euros, divididos en billetes y monedas de distintas fracciones ( 2 billetes de 50€; 16 billetes de 20€, 21 billetes de 10€; 14 billetes de 5 18 monedas de 2 €; 69 monedas de 1 €, 16 monedas de 0,50 €, 30 monedas de 20 cm. de euros; 18 monedas de 10 cm de euro y lo monedas de 1 cm de euro; dinero metálico procedente del ilícito tráfico al que se venía dedicando la acusada.

4)Siete básculas de precisión

5) Documento de trabajador y de donante de sangre a nombre de Primitivo; un pasaporte de Georghia a nombre de Leovigildo, un pasaporte de Rusia a nombre de Roque, y finalmente, el DNI, el permiso de conducir, la tarjeta sanitaria europea y la tarjeta del servicio catalán de la salud, todos ellos a nombre de Sebastián, encartados en un hurto de fecha 14-10-18, y a quien le fueron devueltos en fecha 29.10.18

6) Dos libretas de tapas naranja y marrón, respectivamente, con anotaciones manuscritas, a modo de contabilidad, detallando, día a día, núm. de gramos, nombres de personas y gastos en conceptos como 'comida', 'bebida', entre otros.

7) Recortes de plástico de color añil, para hacer envoltorios para sustancias como los intervenidos.

8) Medicamentos en sus blisters.

9) 3 relojes de pulsera, de las marcas Festina, Rolex y Halei, respectivamente.

10) 9 teléfonos móviles, de los cuales, el Apple, Iphon 6 con IMEI NUM010, encartado en un atestado por hurto anterior, fue devuelto a su titular Palmira; y el Samsung, Galaxy 4 IMEI NUM011 que constaba como sustraído en diligencias policiales previas a la entrada, seguidas por robo con violencia, fue devuelto a su titular, Ramona. El resto de teléfonos fueron ingresados en el depósito judicial.

11) Un envoltorio de plástico de color azul con sustancia purulenta con un peso bruto aproximado de 1,8 gramos, que convenientemente analizada resulté contener 0,09 gramos de cocaína, heroína y piracetam. La cocaína contenida tenía una riqueza del 15± 1%, resultando una cantidad de 0,01 gramos de cocaína base, La heroína contenida tenía una riqueza del 16± 1 % lo que equivale 0,01 gramos de heroína base.

Salvo el último efecto reseñado, (núm. 11) que fue intervenido en el comedor, el resto de efectos fue intervenido en la cocina del inmueble, los dos primeros encima de la mesa, sobre envoltorios de plástico, siendo también la cocina donde se localizó, en uno de sus cajones, la documentación personal de la acusada Rosario, por indicación de ella misma.

El 25 de octubre de 2018, Rosario poseía en el domicilio sito en la CALLE000, NUM001, NUM002 de Sant Adriá del Besós las reseñadas cantidades de cocaína, heroína con ánimo de destinarlas a su difusión a terceros mediante su venta al menudeo, siendo que tales sustancias se preparaban para ello en el reseñado inmueble mediante su distribución en monodosis, introduciéndolas en envoltorios de plástico ( rúbrica 7)- , utilizando sustancias de corte en la preparación ( piracetam ) y usando para el pesaje de las monodosis las referidas balanzas de precisión ( rúbrica 4 ), siendo el dinero y efectos intervenidos - rubricas 3) 9) y 10)- productos de la venta de tales sustancias.

Una vez en dependencias policiales, en el cacheo a Rosario efectuado en el área de custodia de detenidos, se halló en poder de la misma un envoltorio que contenía sustancia purulenta de color blanco con un peso bruto aproximado de 1,2 gramos, que convenientemente analizada resulté tener 0,01 gramos de masa neta en la que se identificó el principio activo de la cocaína, sin que pudiera analizarse por no disponer de cantidad suficiente para ello, siendo que dicha sustancia intervenida en dependencias policiales estaba destinada al consumo por parte de la acusada ( siendo que en ocasiones la consumía mezclada con heroína ) y siendo consumidora también de marihuana.

Rosario actuó impulsada por su hábito de consumo de abuso de dichas sustancias, sufriendo una leve compulsión en sus facultades volitivas.

El gramo de cocaína tenía un precio de venta en el mercado ilícito de 57,48 euros el gramo. El gramo de heroína tenía en la fecha de los hechos un precio de venta en el mercado ilícito de 57,48 euros.

El valor de la sustancia estupefaciente intervenida en la entrada y registro del susodicho inmueble sito en la CALLE000, NUM001, NUM002 de Sant Adrià del Besós, hubiera alcanzado la suma de 897,26 €.

Fundamentos

PRIMERO.-De la resolución de la cuestión previa.

Entiende le Tribunal que cuando menos resulta curioso que por parte de la defensa técnica de la acusada se pretenda la nulidad del auto de fecha 19 de octubre de 2018 y la prueba dimanante del mismo aleganado vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( 18.2 CE ), cuando precisamente la línea de defensa seguida ha sido precisamente negar que el domicilio sito en la CALLE000 NUM001, NUM002 de Sant Adrià del Besós fuera precisamente el de la acusada, que se declaró ajeno al mismo y justificó su estancia en el mismo al único objeto de efectuar compra de sustancia estupefaciente, lo que nos llevaría a una evidente falta de gravamen en cuanto a la supuesta vulneración del referido derecho fundamental.

No obstante ello, en cualquier caso, tal y como enfatizó el Ministerio Fiscal, el auto cuya nulidad se pretende se ajustó plenamente a los requisitos legales de los arts. 545 y concordantes de la LECrim. El existe una abundante doctrina jurisprudencial del TS sobre cuales deben ser los presupuestos habilitantes y requisitos que debe contener el auto de entrada y registro domiciliaria; por todas, el Tribunal Supremo en su Auto nº 1035/2018, de 19 de julio razona los siguiente: '(...) B) En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 293/2013, de 25 de marzo (RJ 2013, 2947) , entre otras).

La reciente STS 816/2016 de 31 de octubre (RJ 2016, 5073) , entre otras, recoge la doctrina constitucional y de esta Sala sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima. Recuerda que en la STC 56/2003 de 24 de marzo (RTC 2003, 56) , se establece que 'en las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 239 ) ; 136/2000, de 29 de mayo (RTC 2000,136) ; y14/2001, de 29 de enero(RTC 2001, 14) , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales(titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre ( RTC 1995 , 181) , FJ 5 ; 290/1994 (RTC 1994, 290) , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero (RTC 1998, 30 AUTO) , FJ 4)'.

Por su parte la STS 370/2008 de 19 de junio (RJ 2008, 3667) afirmó sobre la misma materia que 'el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, para cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación'. Y precisa que 'no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas, que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación(...)'.El énfasis ha sido añadido.

El auto de fecha 19 de octubre de 2018 que autorizó la entrada y registro cuya nulidad se pretende por la Defensa, no se fundamentó en simples sospechas o conjeturas policiales, sino en las sólidas evidencias objetivas de comisión de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud utilizando para ello la intimidad que brindaba el domicilio sito en la CALLE000 nº. NUM001, NUM002 de Sant Adrià del Besós; residiendo tales evidencias en el resultado de las vigilancias operativas policiales y correspondientes informes operativos ( folios 7 a 12, 36 a 38, 41 a 42, 45 a 47, 50 a 51) e intervención y comiso de pequeñas cantidades de heroína y cocaína a diferentes personas que salían del reseñado domicilio ( cuyas señas reseña la policía ) y posterior estudio de las sustancias decomisadas tras su análisis por drogotest ( folios 52 a 55 ).

Es patente que ante dicho trasiego de supuestos compradores de sustancias estupefacientes y constando a la policía intervención de marihuana en dicho domicilio en fechas anteriores; la única diligencias de investigación legítima, proporcional, idónea y necesaria para la investigación de los hechos sin poner en peligro el objeto de la misma; era la entrada y registro que se acordó mediante el reseñado auto de fecha 19 de octubre de 2018, en el que se ponderó de forma profusamente motivada y accesible a terceros, el necesario sacrificio del derecho a la intimidad domiciliaria y la necesidad de acordar la legítima y necesaria medida injerente en el precitado derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, al objeto de asegurar las fuentes de prueba y supuesto/s autor/s de un delito grave como lo es presente, contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En esa tesitura, que en el F.J. Segundo ( no en la parte dispositiva ) del auto de fecha 19 de octubre de 2018 se identificara a Beatriz, Benjamín o Bernardo por las simples sospechas policiales a razón de la aprehensión anterior en el mismo domicilio de marihuana; es un razonamiento a fortiori, que como ha alzaprimado la doctrina jurisprudencial del TC ( por tampoco preverlo expresamente el art. 558LECrim. ); no precisa necesariamente la identificación del morador/es del domicilio en el auto habilitante de la entrada y registro, pues precisamente, como en el presente supuesto, la mención a las personas vinculadas al domicilio se efectuó a resultas del máximo conocimiento policial hasta la fecha ( al no haber participado los referidos compradores intervenidos e identificados, señas que permitieran la identificación del/los moradores ); siendo precisamente la entrada en dicho domicilio el único medio eficaz de identificar al autor/es del delito sin perjudicar la investigación.

Es por todo ello que como quiera que consta bajo la fe pública judicial ( acta de entrada y registro expedida por el Letrado de la Administración de Justicia ), que la acusada Rosario se identificó como la moradora habitual del domicilio al realizarse la entrada en el mismo; ninguna vulneración procedimental causante de indefensión se produjo, al entenderse con la misma como interesada la correspondiente diligencia judicial.

Por cuanto antecede, la cuestión previa de nulidad del auto de fecha 19 de octubre de 2018 y prueba dimanante del mismo es inviable y debe ser desestimada por el Tribunal, conservando su plena validez dicho auto y prueba propuesta y practicada a razón de lo dispuesto en el mismo.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba practicada.

En el acto del juicio oral, conforme a las previsiones del art. 741 de la LECrim. bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción; se valoraron las pruebas que a continuación se reseñan y sobre las que se asientan los hechos declarados probados:

La acusada Rosario manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que el 25 de octubre de 2018 estaba en el piso referido por la acusación, pero no vivía allí, solo estaba presente a la entrada y registro porque estaba consumiendo allí y se lo vendió una mujer que había, pero no sabe cómo se llama la mujer que le vendió. Que no es verdad que se presentara ante la policía como la dueña de la casa. Que el DNI estaba en el lugar empeñado para una postura de droga. Que la ropa que se halló en el lugar no era suya. Que era adicta por entonces a la cocaína pero no a la heroína y en la actualidad no toma nada. Que el médico forense se entrevistó con ella. Que la referencia la heroína que hace el médico forense es porque la mezclaba para consumirla.

Que no estaba empadronada en la casa y que los que estaban en la casa eran toxicómanos y las personas que estaban en la casa, solo sabe que había alguien que se llamaba Beatriz. Que cuando la registró la agente femenina le encontraron la postura que ella consumía que tenía en el pecho. Que era para consumo propio la cantidad que le fue hallada en comisaría.

El testigo MMEE con TIP NUM003, manifestó en el acto del juicio, en suma, que con respecto a la actuación profesional del día 19 en la CALLE000 NUM002, que pertenecía a un grupo del salud pública en La Mina y que les constaban que diversas personas consumidoras salían del bloque e iniciaron vigilancias. Que encontraron un flujo constante que se dirigían al NUM002 y que los seguimientos continuaban por las escaleras hasta el NUM002. Que el día 5 un tal Cipriano estaba haciendo vigilancia exterior. Que el 20 de septiembre interceptaron a otro georgiano y sí que vio como entraba en el NUM002 y le interceptaron dos posturas y lo denunciaron por seguridad ciudadana. Que el 3 de octubre también interceptaron a Fidel, que unos compañeros lo vieron entra en el piso investigado y le comisaron las sustancias.

Que dentro del NUM002 no pudieron observar quién era el proveedor de sustancias y con la acusada no se le vio entrar ni salir. Que estuvo en la entrada y registro y ante la Letrada reconoció que era su domicilio y tenía su documentación allí en la cocina y que la encontraron ellos, no se la dio la acusada.

Que no la vieron a ella en ningún seguimiento ni las personas que intervinieron le dinero identificación de ella. Que no recuerda ningún episodio de que se tirara al suelo diciendo que no era la moradora del piso. Que de la investigación inicial por la que se pidió la entrada y registro, relacionaron esta investigación con otras anteriores, pero no llegaron a vincular ambas investigaciones.

Que no recuerda si había documentación de más gente. Que en la entrada y registro habían más personas, georgianos y un griego.

El testigo MMEE con TIP NUM004, manifestó en el acto del juicio, en síntesis que el MMEE nº. NUM006 fue el que dirigió la operación. Que respecto a la intervención del 19 de septiembre, el declarante participó en el comiso de la sustancia. Que se le intervinieron dos envoltorios. Que hizo el D-10, administrativo. Que no recuerda bien los hechos, pero cree que estaba en la calle. Que no sabe sin quien abrió la puerta es un hombre o una mujer.

El 20 de septiembre interviene desde dentro de la escalera para ver el flujo de personas, que se movían para no ser detectados. Que respecto a G. Kakauridze no intervino.

Que el 3 de octubre de 2018, tampoco intervino. Que no recuerda bien las fechas, que respecto a Fidel estaba dentro del edificio y pasaron información a los de fuera.

Que el 4 de octubre no se realizó ningún comiso, solo vio a una persona que en la 4 planta se inyectó lo que compró en el NUM002. Que estuvo presente en la entrada y registro. Que antes de esa fecha no había visto ningún día a Rosario y no les constaba de su presencia. Que se identificó como moradora del domicilio y así se hizo constar en el acta y que se localizaron documentos de ella, sin recordar que los hubiera de otra persona.

Que respecto al detenido Martin, manifestó que le constaba que trabaja en diferentes puntos de venta haciendo de ' puntero'. Que a los demás se les identificó como compradores y se les dejó marchar.

Que no recuerda que hubiera más documentación en el comedor de la vivienda. Que no recuerda que oyera la voz de alguien, concretamente no recuerda que oyeran la voz de un hombre de etnia gitana.

El testigo MMEE nº. NUM005, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que intervino en diferentes vigilancias de la CALLE000. Que participó directamente en las intervenciones del 19 y 20 de septiembre. Que en estas no vio a la acusada. Que no estuvo presente en la entrada y registro y ratifica el contenido de las diligencias policiales en las que consta que intervino el mismo.

Que no oyó ninguna voz que proviniera del interior de la vivienda y ninguno de los compradores identificó a la Sra. Rosario.

El caporal de los MMEE con TIP nº. NUM006, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que participó en tres vigilancias y en la entrada y registro en la vivienda. Que en las vigilancias no apareció Rosario, pues la vigilancia se inició por el punto de venta. Que intervino en el caso de Fidel, que los compañeros de dentro lo describieron y le encontraron dos dosis.

Que Rosario se presentó como moradora del domicilio y ella les indicó donde estaba su DNI y que además había ropa femenina. Que el DNI formaba parte de sus objetos personales. Que respecto a la ropa llegaron a la conclusión de que era de ella porque era la única mujer en el lugar. Que la ropa no recuerda bien como estaba dispuesta. Que también se habla en las diligencias policiales de ' Beatriz' ( Beatriz ) y Benjamín. Que preguntado, por el Ministerio Fiscal porqué la ropa no podía ser de Beatriz, manifiesta que esa información solo era una hipótesis trazada por otros compañeros, que al final nada tenía que ver con el punto de venta de la entrada.

Que había pasaportes, concretamente georgianos, un ruso y uno griego. Que había documentación de personas no presentes en el lugar. Que les consta que dichos documentos podían entregarse como fianza para la compra de la dosis y aunque no puede asegurarlo al cien por cien, cree que el DNI de la acusada estaba en lugar diferente a la otra documentación, en un cajón de la cocina. Que la ropa de mujer estaba en una habitación aparte. Que en la cocina estaba la droga. Que la documentación y la ropa no estaban en la misma habitación.

Que ninguna de las personas reseñadas les dijo que Rosario vivir en el lugar. Que la investigación se cerró con las detenciones y no se investigó más.

El testigo MMEE con TIP NUM008 manifestó en el acto del juicio que el 3 de octubre de 2018 solo intervino ese día y también en la entrada y registro. Que el día 3 de octubre el declarante estaba fuera de la vivienda y recibió la descripción de la persona que salió del domicilio y se le encontraron dos papelinas. Que Fidel no manifestó que se lo hubiera vendido a una mujer. Que es correcto que Rosario se presentara como la moradora. Que ella tenía una habitación con ropa, pues la cocina no estaba para ser usada. Que el DNI recuerda que no estaba con el resto de los documentos intervenidos. Que también se detuvo a una persona griega por ser el 'puntero' ( buscador de los compradores ). Que se intervino una libreta con anotaciones, supuestamente de las anotaciones, en la que aparecía una persona como griego. Que ratifica el contenido de las diligencias en lo referente a u intervención.

Que recuerda que en la ropa interior de la acusada se le intervino una papelina. Que la puerta al acceder no recuerda si la apertura fue voluntaria y no recuerda si había algún tipo de llave. Tampoco recuerda alusión alguna a la intervención medicamentos.

La prueba pericial médico forensepracticada con carácter anticipado , consistente en el informe médico forense de fecha 8 de marzo de 2021, fue aclarada por el Médico Forense, manifestando que exploró directamente a la acusada y deseaba aclarar que el informe contiene algún error, porque en la fuente del informe donde se refiere el informe de Can Brians las fechas son incorrectas. Que la información recibida por el perito está datada entre el 28 de octubre de 2018 al 18 de febrero de 2021. Que durante la entrevista le manifestó que había sido fumadora, y consumidora de alcohol y THC desde los 13 años y fue más continuo el consumo a los 33 en el que ya consumía cocaína sin consumo de opiáceos y que la la conclusión nº. 1 no es correcta, que debe ser un consumo al cannabis reiterado y sufrir un trastorno ansioso depresivo tratado con farmacoterapia y no puede afirmar ni descartar que estuviera bajo los efectos de sustancias. Que en la conclusión 4, no consta en el informe consumo de heroína, pero sí le fue referida por la explorada consumo de cocaína.

De la prueba documental, documentada y de la pericial documentada destacan, por su relevancia probatoria los siguientes folios: 7-12, 36 a 38,41 a 42, 45 a 47, 50 a 55, 65 a 67, 102 a 112, 229 a 235 ( pericial toxicológica documentada no impugnada ), 261, así como la historia clínica de la acusada y pericial médico forense documentada de fecha 8 de marzo de 2021.

Especial relevancia probatoria tiene el acta de la entrada y registro obrante a los folios 65 a 67 redactada bajo la fe pública judicial del Letrado de la Administración de Justicia, que describe cómo se efectuó la diligencia, la localización e identificación de las personas allí existentes y sustancias, instrumentos y efectos relacionados con el delito contra la salud pública que motivó tal diligencia de investigación. También tiene especial relevancia convictiva el reportaje fotográfico efectuado en el curso de la misma ( folios 102 a 112 ).

La prueba de venta de cocaína y heroína al menudeo en el domicilio sito en la CALLE000 nº. NUM001, NUM002 de Sant Adriá del Besós, es abrumadora, en cuanto ha sido rememorada por los agentes de los MMEE que depusieron en el acto del juicio cómo en sus vigilancias realizadas de forma coordinada con efectivos desde el interior y exterior del edificio, pudieron identificar a las personas que reseñó la acusación, siéndoles incautadas pequeñas dosis preparadas para su consumo de cocaína y heroína que resultaron positivas al drogotest. Asimismo, en la entrada y registro efectuada en dicho domicilio el 25 de octubre de 2018, se hallaron sustancias que tras el correspondiente análisis toxicológico ( folios 230 a 235 ) resultaron ser heroína y cocaína que se hallaban mezcladas con diferentes sustancias de corte ( peracetam) en las cantidades y disposición que constan en dicha pericial toxicológica documentada ( que despliega plenos efectos probatorios conforme al 788.2 LECRIm); y el acta de entrada y registro ( folios 65 a 67 ) en el reportaje fotográfico del mismo efectuado por los MMEE actuantes ( folios 102 a 112 ); siendo aprehendidos además hasta siete básculas de precisión necesarias para el pesaje de tales sustancias para su venta al menudeo, así como dos libretas con anotaciones manuscritas a modo de contabilidad, detallando día a día el número de gramos, nombres de personas y gastos en concepto de comida, bebida u otros, lo que implica llevanza de un control de venta de las referidas sustancias, ingresos obtenidos por ellas y gastos personales inherentes a la ilícita actividad de distribución a terceros.

Asimismo, se localizaron un total de 1124,58 en billetes y moneda fraccionada de las que se infiere con facilidad ( y sin que se haya referido otra procedencia ) ser el producto de la venta de las referidas sustancias a terceros, siendo que incluso se localizaron en el registro 9 teléfonos móviles vinculados dos de ellos a delitos contra el patrimonio, infiriéndose racionalmente la entrega de éstos a cambio de la correspondientes dosis de estupefacientes. También se localizaron diferentes documentos identificativos de personas de nacionalidad extranjera que conforme refirió el Caporal nº. NUM006 suele ser entregada como 'fianza' para la entrega de las correspondientes dosis, siendo que se localizaron también recortes de plástico para hacer envoltorios como los intervenidos ( vid. intervención a Pablo ).

La utilización del domicilio a modo de lo que comúnmente se ha venido a llamar 'narcopiso', para distribuir sustancias estupefacientes a terceros, como hemos razonado, no deja lugar a duda alguna, hasta el punto que la propia acusada sosteniendo su tesis exculpatoria mantuvo ante el Tribunal su presencia en el mismo como compradora.

En cuanto a la participación de la acusada en la tenencia preordenada al tráfico mediante la venta al menudeo, útiles y efectos del ilícito con facilitación de su domicilio para ello, es cierto que ninguno de los agentes que han depuesto en el plenario vio a la acusada vender al menudeo ni consta probado que ninguno de los compradores que se identificaron y se les incautaron sustancias, reseñara a los agentes que fuera ésta la que le vendió las mismas, por lo que no puede tenerse por probado que los actos de venta de sustancias estupefacientes que se han declarado probados en el apartado Primero del relato de hechos probados, fuera llevado a cabo por la acusada o en las fechas indicadas la misma tuviera la posesión de las referidas sustancias, útiles y producto de tales ventas en el susodicho domicilio de la CALLE000 nº. NUM001 NUM002 de Sant Adrià del Besos.

No obstante ello, entendemos que las declaraciones exculpatorias de la acusada para justificar su presencia en el referido inmueble el día que se llevó a cabo la entrada y registro en el mismo ( 25 de octubre de 2018 )en el momento de lugar como compradora de sustancias no son verosímiles ( salvo el hecho de que la papelina de cocaína que le fue hallada en su registro personal era para su autoconsumo ); en cuanto se contraponen con un abundante acervo probatorio de cargo que nos lleva a tener por probados los hechos objeto de acusación.

En primer lugar la acusada era la única persona de sexo femenino identificada en el registro efectuado en el susodicho domicilio el 25 de octubre de 2018, por lo que no queda corroborado que otra persona de su mismo sexo le vendiera la precitada papelina que se halló en su poder ( según afirmó la acusada en el plenario ). En segundo lugar, ha quedado probado que Rosario manifestó ante los MMEE actuantes, la Juez ordenante del registro y el Letrado de la Administración de Justicia, tras la entrada en el domicilio objeto de registro que era la moradora habitual del domicilio sito en la CALLE000 nº. NUM001, NUM002 de Sant Adriá del Besós quedando plasmado ello en el propio acta de entrada y registro bajo la fe pública judicial ( folio 65 de las actuaciones )y habiendo sido rememorado ello por los MMEE NUM008, NUM006, NUM003, NUM004 y NUM005; por lo que el Tribunal no tiene duda alguna de que dicha manifestación se efectuó. No cabe dar pábulo a que la acusada no se encontrara en pleno uso de sus facultades intelectivas en el momento de referir el aserto, pues ninguna anomalía en su comportamiento describieron los agentes actuantes o refirió el Letrado de la Administración de Justicia, ni tampoco consta clínicamente acreditado que precisara atención médica urgente como detenida. A mayor abundamiento, dicho aserto, coincide con la existencia de ropa femenina en la vivienda, tal y como rememoró el Caporal NUM006 y con el hecho de que su DNI se hallara ' Encontrado por indicación de la interesada en el cajón de la cocina'( tal y como se reseña por el letrado de la Administración de Justicia en el acta bajo la fé pública judicial . folio 65 -) y por tanto en lugar distinto al que fue hallada diferente documentación personal de extranjeros normalmente utilizada como 'fianza' para la entrega. No es creíble que la acusada entregare dicha documentación como 'fianza' para la compra, en un domicilio en el que moraba habitualmente y que supiese perfectamente dónde se ubicaba su DNI.

Así las cosas, es manifiesto que pese a ser la acusada consumidora de cocaína ( a veces mezclada con heroína ) y marihuana, según es de ver en la documentación clínica y pericial médico forense practicada; regentaba el domicilio en el que se preparaban las dosis de heroína y cocaína con sustancias de corte para su venta a terceros en el mismo domicilio de la que era moradora y en el que había hasta siete básculas de precisión, siendo que tal y como es de ver en el acta de entrada y registro ( folios 65 a 67 y el reportaje fotográfico efectuado en el curso de la misma ( folios 102 a 112 ); las sustancias estupefacientes se alojaban en su mayoría ( salvo indicio 11 ) a la vista y en la mesa de la cocina, junto al dinero fraccionado proveniente de tales sustancias y los envoltorios para envolver las dosis, siendo que incluso existe un envoltorio abierto con sustancia blanquecina, ( folio 103 ); estando todo ello, insistimos, a la vista en el momento de realizarse la entrada y registro y siendo que además el DNI de la acusada se ubicaba justo en un cajón de la reseñada mesa de la cocina.

De todo ello se infiere, según las reglas de la lógica y máximas de la experiencia ( datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditados por una sólida generalización de saber empírico, también entendida por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro - como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes); que conforme al plano obrante al folio 65 vuelto; la cocina del domicilio era el lugar utilizado para guardar las sustancias estupefacientes, preparar las dosis y el dinero percibido por su venta, siendo que estando a la vista tanto las sustancias como los instrumentos o efectos del delito; la acusada tenía plena posesión el 25 de octubre de 2018 en dicho habitáculo de la cocaína, heroína y sustancia de corte con las que se preparaban las dosis para su venta a terceros al menudeo, entre ellos las personas identificadas por los MMEE que se reseñan en el relato de hechos probados y aquellas que fueron halladas y puestas en libertad en el registro domiciliario; ( y que carece de lógica que tuvieran acceso a la cocina a tenor del objeto , efectos e instrumentos del delito en la misma hallados ); o, por lo menos las dosis eran preparadas y vendidas por persona/s que colaboraba/n con la misma.

No se explicaría de otra manera que siendo la moradora habitual del domicilio y teniendo a la vista todo ello, permitiera que personas toxicómanas ajenas al domicilio se adentraran hasta la cocina donde podían haberse hecho fácilmente con las sustancias y con el dinero, siendo éste una cantidad considerable ( 1124,58 € ).

Así las cosas y respecto a las diferentes inferencias presuntivas convergentes que se puedan trazar, entre la que debemos situar la exculpatoria sostenida por la acusada; es de recordar que la doctrina del TS ( por todas STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio señalan que ' desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo.Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se producecuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar.En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesisa las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débilesy por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante'. El énfasis ha sido añadido.

El valor de la sustancia estupefaciente intervenida es de 897,26 € y de ha calculado conforme a la sustancia neta incautada en los hechos declarados probados, descontando la papelina de cocaína que le fue hallada en el registro a la acusada y las intervenidas a los compradores los días anteriores a la entrada y registro; a razón de 57,48 € por gramo de dosis de heroína y cocaína, cuyo peso acumulativo es de 15,61 gr. y a tenor de la estimación oficial que consta en la Tabla publicada por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes obrante al folio 261 y en atención al principio acusatorio, pues el Ministerio Fiscal estableció un precio conjunto de 57,48 € para la heroína y cocaína y en la referida Tabla ese era únicamente el precio estimado para la heroína, pues el de la cocaína era de 59,12.

Por cuanto antecede, se han declarado probados los hechos que constan como tal en el relato de la presente resolución.

TERCERO.- De la calificación jurídica.

Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal.

Respecto a la subsunción típica de los hechos probados, concurren, en efecto, todos los elementos o requisitos que para la existencia de la antes mencionada figura delictiva se exigen en el Código Penal, interpretado por la jurisprudencia:

1) Como elemento de tipo objetivo, la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En el presente supuesto, tal y como se ha razonado la acusada poseía ( tenencia ) la cocaína y heroína a sabiendas de que su destino era el tráfico mediante la venta al menudeo a terceros favoreciendo tal ilícita actividad desplegada en su morada habitual, por lo menos con su pleno conocimiento, consentimiento y aquiescencia.

2) Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España. Tal y como se reseña al folio 235 en el informe analítico toxicológico, lo son las sustancias intervenidas a cocaína y heroína ( Lista I y IV de la Convención única de 1961 y posteriores ampliaciones); de las que se hace eco una profusa y pacífica jurisprudencia.

El TS ha mantenido en sus pronunciamientos una total uniformidad en la concreción del objeto material mediante un criterio de definición rígida o 'enumeración concreta', por remisión a elencos de sustancias recogidas en los listados de los convenios internacionales, que tal y como se señala en STS de 31 de enero de 1995 (RJ 1995 574) ' parten del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de marzo 1961, ratificado por España el 3 febrero 1966, siguen con el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena , de 21 febrero 1971, ratificado por España el 2 febrero 1973, y concluyen con la enmienda del Protocolo de Ginebra de 25 de marzo 1972, también ratificado el 15 de diciembre 1976. Tratados todos ellos que para un mejor desenvolvimiento interno dieron lugar, sucesivamente a la ley de 8 de abril 1967 sobre Estupefacientes y al Real Decreto de 6 de octubre 1977 sobre Preparados Psicotrópicos, disposición esta completada posteriormente entre otras, por la Orden de 28 de septiembre 1989.'

A tenor de una abundante jurisprudencia del TS por remisión a los convenios internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya cita excusa el Tribunal por sobradamente conocida y no combatida por la Defensa, se integran en sustancias que causan grave daño a la salud a los efectos de aplicación del 368 CP, cocaína y heroína.

3) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, siempre que dicho tráfico sea ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria.

Respecto a los actos de autoconsumo manifestado por la acusada respecto a la papelina que le fue intervenida, el mismo es plenamente compatible con los actos de favorecimiento efectuados por la misma, siendo que habitualmente los mismos se hayan encaminados a obtener la propia sustancia para el consumo, en el presente caso cocaína.

CUARTO.- Participación.

De dicho delito es responsable en concepto de autor la acusada, amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, al realizar el hecho típico materialmente y por sí misma.

La participación de la acusada en los hechos declarados probados resulta de lo ya anteriormente expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo y Tercero de la presente resolución.

QUINTO.- Circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a la solicitud de aplicación de la eximente completa o incompleta de drogadicción de los arts. 20.2 y 21 1ª y 2ª CP, es menester traer a colación una breve reseña jurisprudencial.

Como se desprende de STS, Sección 1ª, 18 noviembre 2013, número 898/2013, recurso 416/2013 , tercer fundamento de derecho, '... Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A)Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.B)Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999 , ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporalo cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). YD) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP )-actual 21.7 CP-, que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito'.

Pues bien, la única prueba articulada por parte de la defensa para fundar sus pretensiones de aplicación de la eximente completa o incompleta de drogadicción es la documental clínica y la pericial médico forense, que carece de carácter concluyente en lo que a la adicción a la sustancias previstas en el 20.2 CP viene referido respecto al momento de comisión de los hechos enjuiciados, sin que se haya probado suficientemente por la parte que la alega el factumen el que residir las eximentes. No obstante sí que queda probado el consumo de drogas de abuso, concretamente cocaína ( mezclada a veces con heroína)o marihuana por parte de la acusada, sin que haya quedado que dicho consumo tuviera incidencia alguna en los elementos cognitivo y volitivo referentes al delito cometido, que se desplegó a lo largo del tiempo por lo menos durante los meses de septiembre y octubre de 2018 ( elemento psicológico y temporal); sin que del tratamiento referido por el Médico Forense que sigue en el CP de deshabituación con metadona se pueda inferir, sin más señas del mismo que las que constan en dicho informe; que a la fecha de los hechos tuviera anuladas o notablemente mermadas sus capacidades intelectiva o volitivas, sin que además exista evidencia clínica de ello o de un consumo inmediato de dichas sustancias tras ser detenida.

No obstante, el Tribunal no puede desconocer que cuando concurre la condición de consumidor en los delitos contra la salud pública y la sustancia objeto de tráfico o favorecimiento es precisamente una de las consumidas, se establece una delincuencia funcional para procurarse (a falta de acreditación de otros medios económicos ) el propio consumo mediante las acciones punibles. Es por ello que a tenor de la doctrina jurisprudencial que se ha anticipado, pese a que no concurren los requisitos para que le sea aplicada las eximentes postuladas por la Defensa, o tampoco la atenuante específica del 20.2 CP al no haber quedado suficientemente probada su adicción, sí que concurriría la atenuante analógica simple del 21.7 CP en relación con dicha atenuante y las referidas eximentes (21.2, 21.2 y 20.2 CP), pues es patente que a la vista de la antigüedad de los hábitos tóxicos, su naturaleza y circunstancias concurrentes en el momento de la detención y cacheo de la acusada; existe una relación funcional entre el delito objeto de condena y el consumo de sustancias estupefacientes por parte de la acusada, ya que ésta actuó impulsada por los hábitos de consumo de abuso de dichas sustancias, sufriendo la correspondiente una compulsión anímica leve; por lo que procede estimar la concurrencia de la atenuante analógica simple de drogadicción del 21.7 en relación a los arts. 21.2, 21.2 y 20.2 CP.

SEXTO.- Individualización de las penas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª CP, concurriendo la atenuante simple por analogía de drogadicción del 21.7 en relación al 21.2, 21.2 y 20.2 CP y ninguna agravante; el Tribunal individualiza las penas en su mínima extensión: TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo y multa del tanto del valor de la sustancia intervenida: NOVECIENTOS ONCE EUROS CON SEIS CÉTIMOS DE EURO 911,06 € con 10 días de responsabilidad personal por impago de multa.

SEPTIMO.- De las costas procesales.

Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 240 LECRim; procede imponer a la acusada las costas procesales por partes iguales.

OCTAVO.- Del comiso y destino de los efectos y sustancias intervenidas.

Procede dar a la sustancias estupefacientes aprehendidas, instrumentos y dinero intervenido el destino legal previsto en los art. 127 y 374 del CP y en el art. 367 ter de la LECr.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rosario, anteriormente circunstanciada, como autora responsable de un delito consumado contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica simple de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (897,26 €) con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Dese a las sustancias estupefacientes aprehendidas, efectos y dinero intervenido el destino legal previsto en los art. 127 y 374 del CP y en el art. 367 ter de la LECr .

Abónese a la condenada el tiempo que estuvo privada de libertad por esta causa, salvo que se hubiere abonado a otra.

Notifíquese que contra la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para su sustanciación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.