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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 317/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 119/2021 de 06 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guadalajara
Ponente: RAMIREZ GARCIA, EVA ESTRELLA
Nº de sentencia: 317/2021
Núm. Cendoj: 19130370012021100516
Núm. Ecli: ES:APGU:2021:516
Núm. Roj: SAP GU 516:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00317/2021
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2014 0168935
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2018
Delito: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: Higinio, Fabio
Procurador/a: D/Dª JENNIFER VICENTE BENITO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER BERROCAL DE LA CALLE
Recurrido: ABOGADO DEL ESTADO, ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO FISCAL, Isidro , Jacinto , TECNICO DE HACIENDA NUMA NUM000 TECNICO HACIENDA NUMA NUM000 , TECNICO DE HACIENDA NUMA NUM001 TECNICO DE HACIENDA
Procurador/a: D/Dª , , , , JENNIFER VICENTE BENITO , , ,
Abogado/a: D/Dª , , , , CRISTINA RUIZ HERNANDEZ-HUERTA , , ,
En Guadalajara, a seis de julio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 64/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 119/21, en los que aparecen como partes apelantes Higinio, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª Jennifer Vicente Benito, y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Francisco Javier Berrocal de la Calle y Fabio, representado por la procuradora Dª Jennifer Vicente Benito y asistido por el letrado D. Francisco Javier Ramón Sierra, y como partes apeladas ABOGACÍA DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL y Isidro, representado/a por el/la Procurador/a D/Dª Jennifer Vicente Benito y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Cristina Ruiz Hernández-Huerta, sobre defraudación tributaria, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª EVA ESTRELLA RAMÍREZ GARCÍA.
Antecedentes
Consta en la causa informe dimanante de la Inspección de Hacienda de fecha 28 de febrero de 2020 donde se concretan las cantidades defraudas durante los ejercicios 2008 y 2009, aminorando el cálculo efectuado en el informe de la AEAT de fecha 29 de octubre de 2013, de acuerdo con la consideración del Perito de parte, Sr. Eugenio.
Y cuya
Hechos
Fundamentos
El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se oponen a dichos recursos en base a los razonamientos que estiman de aplicación al caso de autos, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
La procuradora Sra. Vicente Benito, en nombre y representación de Don Isidro, interesó que se confirmara la sentencia y que se declarase la firmeza respecto de su absolución al no haber sido recurrida.
SEGUNDO.- Del recurso formulado por Higinio.
.- Alega el apelante en este punto que el auto de 30 de abril de 2019 se pronunció sobre la extensa prueba propuesta por las defensas, declarando pertinente exclusivamente la del Ministerio Fiscal e inadmitiendo sin excepción la propuesta por las defensas por no ser pertinente, sin motivar su juicio de impertinencia. Ante ello debe decirse que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación solicitó como pruebas:
.- El interrogatorio de los acusados.
.- La testifical de Gumersindo y Doña Lorenza.
.- La pericial de los técnicos de Hacienda identificados como Numa NUM000 y NUM001.
Examinado el escrito de defensa del apelante resulta que sus pruebas coinciden exactamente con las del Ministerio Fiscal, por lo que a diferencia de lo que se dice en el recurso, ninguna indefensión le causó el auto de admisión de prueba, puesto que al admitirse las del Ministerio Fiscal y las de las demás partes que coincidieran con ellas, todas las suyas quedaron admitidas, no siendo inadmitida ninguna de las que propuso.
Continua el apelante haciendo referencia a que pese la inmotivada denegación de la prueba, reiteró la proposición de testifical y pericial en escrito de 6 de febrero de 2020 explicando los motivos de solicitarlas. Tampoco se ajusta a la realidad el recurso en este punto, pues como hemos visto, no hay una reiteración de pruebas que hubieran sido solicitadas en el escrito de defensa y denegadas, sino que estamos ante pruebas que mediante tal escrito se solicitan por primera vez, incluso cuando el juicio ya se había suspendido en varias ocasiones. Dicho escrito se refiere a testigos que nunca antes fueron propuestos, así como a un dictamen pericial que antes tampoco se había interesado aportar, siendo resuelta su pretensión por providencia de 12 de junio de 2020 remitiendo a la parte al planteamiento de la cuestión al inicio de la vista, así como a la aportación de los testigos que pudiera solicitar en ese momento, siendo de destacar que dicha resolución no se recurre, la cual además se ajusta a las previsiones del art. 785.1 de la L. E. CR. Debe también tenerse en cuenta la escasa importancia que cabe atribuir a los dos nuevos testigos propuestos cuando ni siquiera se propusieron en el escrito de defensa, no resultando de lo actuado que su declaración fuera decisiva para el dictado de la sentencia dándose la circunstancia de que, según se desprende de la misma, tampoco había forma de localizarlos.
.- Finalmente alega que sólo tuvo 24 horas para el estudio del nuevo informe pericial de la AEAT y que no pudo aportar un informe respecto del mismo, todo lo cual supone a su juicio una flagrante vulneración del art. 24. 2 de la C. E. en cuanto al derecho a articular los medios de prueba pertinentes, igualdad y adecuado ejercicio del derecho de defensa en el proceso.
Así las cosas hemos de recordar que el artículo 238.3º de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión, debiendo completarse tal regulación con la prevista en el art. 240 del mismo Texto Legal, en cuya virtud la nulidad de pleno derecho y los defectos de forma de los actos procesales que determinen indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate o por los demás medios previstos en las leyes procesales.
Pues bien, como hemos dicho, no se denegó la prueba propuesta en el escrito de defensa pues las del apelante quedaron admitidas. Tampoco se denegaron las nuevas que propuso después, sino que se actuó conforme a las previsiones de los artículos 785.1 y 786.2 de la L. E. CR. por lo que no puede estimarse que se vulneraran normas procesales, que se le causara indefensión o que la pretendida vulneración se hiciera valer a través de los correspondientes recursos. Lo mismo cabe decir en cuanto a la pericial propuesta por la AEAT, puesto que consta presentada en fecha 28 de febrero de 2020 (acontecimiento 151) y reiterada el 23 de septiembre de 2020 (acontecimiento 230), acordándose por diligencia del día siguiente dar traslado a las partes y teniendo lugar la primera sesión de la vista el día cinco de octubre y la segunda el día siete del mismo mes, por lo que no parece que la premura alegada tuviera lugar, ni tampoco que fuera susceptible de causar indefensión a la parte, teniendo en cuenta que se trataba de un dictamen en relación directa con el que ella misma había presentado unos días antes, pues venía a contestar al mismo.
.-En consecuencia, si bien es cierta toda la jurisprudencia y doctrina constitucional citada por el recurrente, no es menos cierto que las pruebas deben solicitarse en los momentos procesales oportunos a tal fin, lo cual en el caso de autos significaba haber propuesto todas las testificales en el escrito de defensa, pues sólo así podrían ser citados por el Juzgado. La parte no lo pidió y por lo tanto los testigos que se solicitaban después debían haber sido presentados por ella misma, igual que hizo con el perito, no obstante lo cual, de considerar que se había infringido alguna norma del proceso debió recurrir la providencia antes indicada, por lo que no se observa que se le haya causado más indefensión que la que pueda derivarse de no haber decidido en tiempo y forma las pruebas de que intentaba valerse. Lo mismo cabe decir de la pericial aportada, respecto de la cual además señala el Ministerio Fiscal que se encontraban las partes en la misma posición que ella originó cuando aportó su dictamen, y en todo caso no pudo causarle indefensión el traslado que se hizo antes del juicio, pues había tiempo suficiente para su estudio al venir referido al propio informe aportado por el apelante y tener la posibilidad de haber preguntado y criticado la misma a través de la intervención de su propio perito, teniendo además en cuenta que el juicio continuó el día siete de octubre.
.-No se observa por tanto infracción o irregularidad, más de entender que hubiera alguna por no haber dado traslado del dictamen de la AEAT cuando se presentó en febrero, hemos de recordar la STS 253/2017, de 6 de abril según la cual: "...Como hemos dicho en la STS 539/2015, de 1 de octubre , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 )...
Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos... ".
Tal es lo sucedido en el caso de autos en el que la parte ha podido ejercitar adecuadamente el derecho de defensa, pues ha tenido a su disposición el dictamen con tiempo suficiente como para poder ilustrarse de su contenido y poder contradecirlo con la declaración de su propio perito, razones todas las expuestas por las que este motivo no podrá prosperar.
.- Alega el apelante en este punto que el delito sobre la contabilidad de 2010 no puede ser medio preparatorio para los delitos fiscales de dos años anteriores, pues cuando estos se consuman aquel no se ha iniciado, de forma que se trata de un delito autónomo no conexo con los fiscales y por lo tanto su plazo de prescripción ha de ser individualmente valorado siendo de tres años.
Frente a ello el Ministerio Fiscal entiende que dicho delito se comete bajo la vigencia de la reforma del Código Penal operada por LO 5/10 de 22 de junio que modificó el art. 131 del Código Penal, determinando el plazo de prescripción de los delitos menos graves en cinco años, siendo este el mismo plazo considerado por el Abogado del Estado.
Para la adecuada resolución del recurso en esta cuestión, hemos de decir que la sentencia hace referencia a la existencia de una alteración de la realidad contable y mercantil que tuvo lugar durante los años 2008, 2009 y 2010, con simulaciones y mutaciones en facturas, todo lo cual supuso la comisión de los delitos contra la Hacienda Pública al haber dejado de ingresar cuotas tributarias obligatorias, así como el resto de delitos de falsedad y el relativo a la contabilidad, lo que le lleva a determinar que se trata de cuatro delitos fiscales por las defraudaciones tributarias de los ejercicios 2008 y 2009, en concurso medial del art. 77 del C. P. con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 y 390 del C. P. y con un delito contable del art. 310 c) y d) en relación con la contabilidad del ejercicio 2010.
Si acudimos a las previsiones del último de los preceptos citados, se trataría de la omisión de anotación o anotaciones ficticias de la contabilidad, exigiendo el último párrafo del mencionado precepto que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueran reflejo de la falsa contabilidad, y que la cuantía en más o menos de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda de 240.000 euros por cada ejercicio económico, por lo que no formulándose acusación por defraudación tributaria correspondiente al año 2010, esta figura delictiva debe valorarse de forma independiente al no poder ser el medio para cometer defraudaciones tributarias anteriores, punto en el que debe considerarse, como hace el Ministerio Fiscal, que resulta de aplicación el art. 131 del Código Penal vigente a la fecha del hecho y, en consecuencia, el plazo de prescripción vuelve a ser el de cinco años como también indica el Abogado del Estado, por lo que no es el de tres años que sostiene el apelante, lo que lleva a considerar que el delito no habría prescrito.
.- También se refiere el apelante a los delitos de falsedad, cuya pena considera aisladamente para entender que han prescrito, tesis que no puede ser compartida en base a la Jurisprudencia anterior a la redacción actual del art. 131. 4 del Código Penal, la cual partía de la base de la unidad delictiva que preside los delitos en concurso medial, lo cual impide la prescripción del delito instrumental mientras que no prescriba el delito más grave, que es lo que ocurre con los que ahora se estudian, pudiendo citarse la S. T. S. 1100/2011 de 27 de octubre y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 1247/2002 de 3 Jul. 2002, Rec. 2885/2000 según la cual:
'...«Como recuerdan las senten cias de 16 Dic. 1997 y 25 Ene. 1999, entre otras, la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario
Esta Jurisprudencia se ha mantenido con la sola excepción de que el delito medial ya hubiera prescrito antes de tener lugar aquel al que servía, y en este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 813/2012 de 17 Oct. 2012, Rec. 2076/2011 según la cual: "..., transcurrido el tiempo previsto para la prescripción del delito medio no cabe que este reviva cuando, una vez consolidada la prescripción, se materialice el delito fin. Puede decirse por tanto que el complejo concursal medial no llega a constituirse, de ahí que no quepa aplicar los plazos prescriptivos propios de esa unidad jurídica... ".
.- Alega el recurrente que la sentencia condena por un delito contable en concurso medial con los delitos fiscales, siendo así que los delitos fiscales objeto de condena se refieren a las defraudaciones tributarias del Impuesto de Sociedades e IVA de los años 2008 y 2009, mientras que el delito contable se refiere a 2010, por lo que no puede servir de medio para las defraudaciones tributarias anteriores y no es posible el concurso, por lo que únicamente podría concurrir como delito autónomo y no fue objeto de acusación como tal, debiendo respetarse el principio acusatorio. A esto se une que el delito contable del art. 310 c) y d) exige no sólo que la cifra falseada supere los 240.000 euros, sino que se hubieran presentado las declaraciones tributarias como reflejo del falseamiento, pues es un delito instrumental preparatorio de una infracción tributaria y en el juicio no se ha practicado prueba alguna, ni la sentencia lo refleja, de que el falseamiento de 2010 fuera instrumento preparatorio de las declaraciones fiscales defraudatorias del 2010, por lo que procede la absolución.
.- Para resolver esta cuestión hemos de acudir a las previsiones legales y concretamente al art. 310 c) y d) por el que viene condenado el apelante, según el cual deben ser castigados aquellos que estando obligados por la ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales, no hubieran anotado en los libros obligatorios transacciones, actos y operaciones, o los hubieran anotado con cifras distintas a las verdaderas, así como los que practiquen en los libros anotaciones contables ficticias. Ahora bien, para que puedan penarse estas conductas el artículo exige en su último párrafo que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueran reflejo de la falsa contabilidad, así como que la cuantía en más o en menos de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda de 240.000 euros por cada ejercicio económico.
.- Partiendo pues de que es requisito legal tanto la omisión de las declaraciones como que en su caso las presentadas reflejen la falsa contabilidad, así como que la cuantía exceda de la cantidad indicada en el precepto por cada ejercicio, acudimos a los hechos probados de la sentencia apelada donde ninguna mención a estas cuestiones se realiza, por lo que no procede la condena en este punto y el recurso deberá ser estimado por lo que a este delito concierne, procediendo en consecuencia la absolución por el mismo.
.- Alega la parte que habiéndose estimado la comisión de delitos de defraudación tributaria en concurso medial con un delito contable y otro de falsedad documental, cuando estos solo son el cauce para cometer aquellos, han de quedar subsumidos en los primeros al carecer de autonomía delictiva, que sólo podrían tener si no hubiera delito fiscal, por cuando la relación de estos tipos con el art. 305 es un concurso de normas y los consume. Para resolver esta cuestión hemos de partir de que, al haber sido estimado el anterior motivo de recurso en relación con el delito de falsedad contable, no resulta necesario resolver las alegaciones que el presente motivo contiene en relación al mismo, por lo que este va a quedar centrado en la relación existente entre el delito de defraudación tributaria y el de falsedad documental.
.- El art. 8 del Código Penal establece las reglas para resolver el llamado concurso de normas, excluyendo el concurso de delitos, de manera que para aplicar el primero es necesario que haya supuestos en los que un mismo hecho sea susceptible de ser subsumido en diversos tipos penales. Como tiene establecida la Jurisprudencia ( S. T. S. 615/2016 de 8 de julio ), la regla para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas consiste en realizar una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible estaremos en un concurso de normas, mientras que si no es así, estaremos ante un concurso de delitos.
Partiendo de estas consideraciones basta acudir a la redacción de los preceptos en liza, que no es necesario transcribir, para observar que no contemplan el mismo bien jurídico protegido ni el mismo supuesto, ya que el art. 392 tiene por objeto la falsificación cometida por un particular en un documento, cuya autonomía es evidente en relación al tipo del art. 305 que castiga al que por acción u omisión defraude en el pago de tributos, lo cual no necesariamente ha de llevarse a efecto mediante una falsificación en documento mercantil, siendo además distinto el bien jurídico protegido en ambas figuras delictivas, pues en este último delito se trata de proteger los principios constitucionales que imponen la real y leal contribución al sostenimiento de las cargas públicas
En consecuencia podemos afirmar que no nos encontramos ante un concurso de normas a resolver mediante las reglas establecidas en el art. 8 del Código Penal, con lo que el recurso formulado no puede prosperar en este punto.
Alega el recurrente que los delitos objeto de enjuiciamiento vienen referidos a obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas, por lo que la responsabilidad penal de las personas físicas se vehicula a través del art. 31 del C. P., permitiendo atribuirla a quien actúe como administrador de hecho o de derecho y, conforme a nuestra Jurisprudencia, para ello se requiere establecer criterios de imputación a quien no ostenta la condición de administrador de derecho de la mercantil, siendo así que la sentencia apelada determina que la participación de los acusados Higinio y Fabio se funda en que todos los testigos manifestaron que eran los jefes y que Higinio se centraba en la parte financiera de la empresa mientras que Fabio lo hacía en la parte técnica, cuando una debida valoración racional de la prueba no permite atribuir al apelante la calidad de administrador de hecho a efectos penales, siendo endebles los indicios tenidos en cuenta por la juzgadora a quo a estos efectos.
Para el estudio de cuestión hemos de recordar la función del recurso de apelación en relación a la valoración de la prueba, partiendo de reiterada Jurisprudencia que ha sido ya analizada por esta Audiencia de Guadalajara, pudiendo citarse al efecto la Sentencia de 18 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP GU 527/2020 - ECLI:ES:APGU:2020:527
'...Como se ha señalado por esta Sala en Sentencia de catorce de octubre de dos mil diecinueve, entre otras muchas: Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, y esta prueba tiene carácter principalmente personal, como ocurre tratándose de las declaraciones del perjudicado, testigos y de la persona acusada, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la C.E ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el art. 741 de la LEcrim .
Y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013: ' A esta Sala, por tanto -hemos dicho en STS. 131/2010 de 18.1 -, no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de los hechos que sustentan la acusación, puede estimar que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.'
En palabras del TS- Sentencia de fecha 17 de julio del año 2.012- 'la sala ha dispuesto de una prueba de carácter personal, la declaración de la víctima y las declaraciones del acusado (...), que el tribunal valora racionalmente conforme exige el art. 714 de la Ley procesal, en una función que le compete, como función jurisdiccional, tras percibir de manera inmediata la prueba practicada en el juicio oral. El recurrente pretende una nueva valoración de la prueba personal sobre la base de extraer consecuencias probatorias distintas de las que el tribunal ha obtenido desde la inmediación. En la función valoradora de la prueba no puede ser sustituido por el recurrente, tampoco por esta Sala, que no ha percibido la práctica de la prueba. Por nuestra parte, como órgano casacional y ejerciendo las funciones de la revisión de la sentencia condenatoria, hemos de comprobar que existió prueba, que ésta es legítima, lícita y regular en su obtención, y que la valoración es racional conforme exige la Ley procesal y el art. 120 de la Constitución'.
Reiterando esas consideraciones puede citarse la S. T. S., Sala Segunda, de lo Penal, 407/2016 de 12 May. 2016 ( RJ 2016, 2107 ), Rec. 841/2015
Observando el caso de autos podemos afirmar que las pruebas en las que se funda la sentencia han sido válidamente obtenidas y se han practicado de acuerdo a la legalidad, siendo así que las conclusiones a las que se llega en la sentencia impugnada son homologables en cuanto a su lógica y razonabilidad, pretendiendo la parte con este motivo suplantar la valoración efectuada en la instancia por la suya propia con base a aspectos formales como pudiera ser la participación en el capital social del apelante, con aseveraciones que vienen a hacer supuesto de la cuestión como es que el apelante no ha obtenido beneficio alguno de la defraudación, o tratando de justificar la insuficiencia de los informes de la AEAT y las declaraciones realizadas tanto por los técnicos de Hacienda como por los testigos, a algunos de los cuales niega credibilidad, nada de lo cual obsta a las conclusiones alcanzadas en la sentencia impugnada, pues viene a considerar acreditados los hechos sin hacer una interpretación forzada o carente de base de las pruebas válidamente practicadas, sin que haya razón que justifique sustituir la valoración efectuada por la que propone el apelante, debiendo reiterarse aquí que quien está en condiciones óptimas para realizar la valoración de las pruebas que se aprecian de una forma directa, como son las periciales y testificales es precisamente la juez a quo.
De otro lado, tampoco se comparte la aseveración realizada por el recurrente en cuanto a la insuficiencia de las pruebas practicadas en orden a desvirtuar la presunción de inocencia, pues de las mismas se desprende la administración de hecho que justifica la condena de los apelantes, razones por las cuales el motivo no puede prosperar.
Considera el recurrente que la sentencia no valora de forma correcta el material probatorio con repercusión sobre el principio de presunción de inocencia, en relación a los datos fácticos que llevan a tener acreditado el art. 305 del Código Penal, pues a su juicio no se ha practicado prueba suficiente para tener acreditado que la supuesta cuota tributaria defraudada alcance la cifra que contempla el tipo, pues el importe se obtiene sobre presunciones, en un informe que adolece de rigor técnico y con premisas que no responden a la realidad, vulnerando el principio de presunción de inocencia, pues la acusación se sustenta en un Informe de la Inspección Tributaria con base en la versión de un único proveedor, Gumersindo carente de verosimilitud subjetiva, pese a lo cual es acogida por los inspectores, no siendo estos actuarios peritos por estar condicionados negativamente hacia el apelante, ya que le efectuaron una anterior inspección con conclusión defraudatoria penal y no informan sobre un hecho ajeno sino su propio actuar.
A la vista de lo expuesto se trata en esta ocasión de negar credibilidad al Sr. Gumersindo, más esta vez en cuanto a lo que manifestó en el informe elaborado por la AEAT, respecto de lo cual hemos de decir que la validez de las pruebas no es discutible, pues es sólo una apreciación del recurrente la que le lleva a restar credibilidad a este testigo, debiendo estarse en este punto a cuanto ha quedado expuesto en el anterior fundamento. Respecto a entender que los inspectores de Hacienda pierden su carácter de peritos por estar informando sobre una actividad que es la propia, tampoco es un argumento que pueda ser compartido, pues su actividad es revisar la actuación fiscal del sujeto pasivo del impuesto con criterios técnicos, siendo precisamente el hecho de que se precisen conocimientos técnicos específicos lo que distingue a la prueba pericial, no obstante lo cual si se les considerara testigos, también su testimonio como conocedores de forma directa de la actividad fiscal de los investigados sería igualmente valorable, y una cosa es que el tribunal no deba necesariamente quedar vinculado por el contenido del informe que estos elaboran, y otra es que este no haya quedado corroborado con las pruebas llevadas a cabo en el plenario, que son las que han llevado al dictado de la sentencia que ahora se apela.
Pues bien, en este punto procede el apelante a realizar un análisis del informe de la AEAT, afirmando que sus autores han llegado a la conclusión de que se hacen ventas sin facturas y sin reflejo contable por declaraciones de supuestos clientes, los cuales no han sido traídos al proceso, realizando unas consideraciones acerca de los testigos de referencia, sin embargo, tales aseveraciones no pueden ser acogidas, pues no es necesario traer al proceso todo tipo de pruebas que vengan referidas a cada una de los puntos que se traten en el mismo, sino que basta con aportar las que sean suficientes para que puedan estimarse acreditados los hechos enjuiciados aunque pudiera haber más, y en el caso de autos como ya ha quedado expuesto, las aportadas y practicadas en el acto del juicio han sido suficientes a tal fin.
Alude igualmente a que no se han considerado en el informe ciertos aspectos como el relativo a los presupuestos o a que algunos clientes no contrataban la instalación de la piscina, alegaciones estas que carecen de virtualidad pretendida por el apelante, pues la sentencia ha valorado pormenorizadamente el dictamen propuesto por el propio acusado, así como los informes de la AEAT y las declaraciones que sus autores y el resto de testigos vertieron en el juicio, dando mayor credibilidad a las conclusiones de los técnicos de la AEAT sin que proceda ahora, como ya se ha dicho, sustituir su valoración la cual, a diferencia de lo alegado en el recurso, no se considera contradictoria ni irracional, sin que puedan ser compartidas sus tesis sobre la falta de parcialidad de los inspectores, pues hemos de considerar que simplemente realizan su trabajo, no puedo presumirse interés alguno por el mero hecho de que los aquí condenados hubieran sido anteriormente inspeccionados por los mismos.
.- Expone el recurrente en este punto que analizando las actuaciones, se constatan diversas fases de paralización injustificadas en un procedimiento que globalmente supera los cuatro años, lo cual a tenor de las sentencias y acuerdos que cita suponen que deba considerarse la atenuante como muy cualificada, señalando en concreto que hubo una paralización para declarar de nueve meses, después otra de dieciocho para la declaración de testigos, así como otra de un año para el dictado de auto de procedimiento abreviado y otro año y medio para citar a juicio oral.
.- Así las cosas y examinado el procedimiento, se observa que no se ajustan a la realidad las manifestaciones que realiza el recurrente acerca de la paralización de la causa, habiéndose producido diversas actuaciones que no ha tenido este en consideración, de las que pueden citarse las siguientes, sin ánimo de ser exhaustivos:
- Donde manifiesta que hubo nueve meses de paralización se dictaron las providencias de 20/3/14 y de 22/5/2014, en las que se tuvo por personado al Abogado del Estado y se proveyó la petición del Ministerio Fiscal en cuanto a las declaraciones a practicar.
- La paralización que afirma de dieciocho meses tampoco tuvo lugar, pues a partir la declaración que se llevó a cabo el 24 de septiembre de 2014 hay distintas actuaciones, como la providencia de 29/1/2015, la del 24/4/2015, la declaración del otro investigado de 17/7/2015 y las providencias de 19/1/2016 y 16/2/2016, acordando esta última citar a los técnicos de Hacienda y a otros testigos para recibirles declaración en el mes de abril.
- La paralización de un año y medio en el Juzgado de lo Penal tampoco es tal, pues por citar algunas actuaciones, hemos de decir que se recibieron los autos por D. O. de fecha 7/2/18, el 30/4/19 se dictó auto de admisión de prueba y el 30/4/19 de dicta D. O. señalando para el día 11/9/19.
.- Teniendo en cuenta lo expuesto, hemos de recodar la Jurisprudencia existente en la materia, pudiendo citarse al efecto el Auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 551/2019 de 30 Abr. 2019, Rec. 419/2019 indicando que:
'...Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que...no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o súper extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artícu lo 21.6ª del Código Penal . Si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 652/2018, de 14 de diciembre y 554/20 14, de 16 de junio ).
C) El tribunal de instancia, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, aprecia la atenuante de dilaciones indebidas sobre la base de que la causa se inició en abril de 2012 y el enjuiciamiento de los hechos se produjo en el año 2018.... La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia porque, aunque la dilación en la tramitación de la causa es, sin duda, excepcional, no alcanza la consideración de desmesura intolerable ni viene acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, más allá de la intranquilidad de la espera; presupuestos alternativamente exigidos por la doctrina de esta Sala para la apreciación de la circunstancia referenciada como muy cualificada....Respecto a la duración global del proceso, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/20 02, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990...'.
A la vista de lo expuesto no puede considerarse que en el caso de autos se haya producido una paralización clamorosa o extraordinaria, que haya tenido lugar durante varios años, como tampoco un tiempo desproporcionado entre la imputación y el fallo, razones las expuestas por las que el recurso tampoco puede prosperar en este punto.
TERCERO.- Del recurso formulado por Don Fabio. Incorrecta interpretación y aplicación del art. 31 del Código Penal, al haber resultado acreditado por la prueba practicada en el plenario la inexistencia de posición de dominio dentro de la sociedad Piscinas Polifibra S. L. en relación a las conductas defraudatorias. Vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio de culpabilidad.
.-Alega el apelante en este punto que el art. 305 del C. P. castiga como delito defraudar a la Hacienda Pública mediante la elusión del pago de impuestos, debiendo determinarse quien es sujeto activo, pues sólo puede tener tal condición el obligado tributario o sujeto pasivo tributario y tal lo era la persona jurídica Piscinas Polifibra. De modo que conforme a la Jurisprudencia no basta ser administrador para recibir la transferencia de responsabilidad, ni es necesario ser formalmente administrador, debiendo acudirse a criterios de imputación de atribución de la responsabilidad penal, por lo que cuando nos encontramos ante obligaciones tributarias a cargo de persona jurídicas, la responsabilidad penal de las personas físicas se vehicula a través del art. 31 del C. P., que permite atribuirla a quien actúe como administrador de hecho o de derecho, pero no hay una presunción de autoría, por lo que deberá acreditarse el ejercicio real de la administración y, de la prueba practicada, se deduce que el Sr. Fabio no ostentó cargo de administrador de derecho durante los años en que se produjo la conducta delictiva, por lo que su condena sólo puede ir ligada a su actuación como administrador de hecho, en cuanto debería ser quien adoptara e impusiera decisión de gestión en relación con los delitos imputados, teniendo por tanto dominio del hecho y del resultado, acreditándose en el plenario que carece de estudios y conocimientos fiscales y financieros, su ámbito de dominio en la empresa se limitada a la parcela técnica, nunca trató con proveedor alguno, ni les hizo indicación sobre sus ingresos o gastos, no confeccionó facturas, ni presentaba las declaraciones, ni la contabilidad y carecía de control sobre el personal y tampoco dispuso de cantidad alguna para su patrimonio personal, siendo el único criterio de imputación contenido en la sentencia la relación de hacía más de cuarenta años con Higinio, lo cual vulnera la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad.
.- Para la adecuada resolución del recurso hemos de decir que tiene su fundamentación en que de las pruebas practicadas en el plenario se llega a conclusiones distintas de las alcanzadas por la juez a quo, por lo que viene a atribuir a esta una errónea valoración de la prueba, debiendo en este punto reiterarse lo que ha quedado expuesto al respecto de esta cuestión en el recurso anterior, bastando a estos efectos recordar que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar o no la valoración de la juez a quo, lo que ha de examinar es si la valoración de esta se ha producido a partir de unas pruebas de cargo válidamente obtenidas y legalmente practicadas, así como si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
Pues bien, no se pone en duda que las pruebas practicadas lo han sido dentro de la legalidad, sin que en atención a las manifestaciones de los testigos y técnicos que depusieron en el acto del juicio pueda considerarse que la valoración alcanzada por la Juez a quo sea ilógica o arbitraria en cuanto al papel que el recurrente ha jugado en las defraudaciones y falsedades, como tampoco se observa que las pruebas no sean suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues se consideran bastantes a tal fin las declaraciones de los técnicos de Hacienda, en unión a las de los testigos que actuaron en el plenario y la documental obrante en autos, a todo lo cual se refiere el análisis de la sentencia, no pareciendo que sean necesarias más pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia y alcanzar la convicción en cuanto a la certeza de la actuación del recurrente.
Otra cosa distinta es la interpretación que se quiere hacer en el recurso de apelación en cuanto a lo que en la sentencia recurrida se afirma respecto de la actuación llevada a cabo en la defraudación y falsedad por el recurrente, siendo así que si bien es cierto que se hace alusión a que tenía intervención en el área técnica, del mismo modo se indica con toda claridad que había conocimiento y concierto previo entre los Sres. Higinio y Fabio para no ingresar en las arcas públicas grandes sumas de dinero, haciendo igualmente referencia a que el Sr. Fabio era junto con el Sr. Higinio apoderado de la entidad con carácter solidario cuando el Sr. Isidro era administrador, lo cual hemos de decir no tiene mucho sentido si verdaderamente el Sr. Fabio era un mero técnico, como tampoco lo tiene que después en 2010 pasase a ser administrador único si nada sabía y nada entendía de contabilidad ni asuntos financieros, ni se había dedicado antes a los mismos, más si como se sugiere en el recurso no sabía escribir. Del mismo modo se hace alusión expresa en la sentencia a ambos acusados en cuanto a la simulación y alteración de los documentos mercantiles y falta de ingresos en las arcas públicas, deduciendo que los dos eran los auténticos jefes de la empresa y que eran una misma persona repartiendo los roles, por lo que a los efectos de autoría resulta indiferente cual de los dos realizara concretamente cada una de las alteraciones, siendo lo relevante el concierto para hacerlo y defraudar y así lo indica la resolución cuando se refiere a su trascendental implicación, así como a las declaraciones de otros testigos que los sitúan como jefes de la empresa, por lo que nuevamente a diferencia de lo sostenido por el recurrente, la sentencia apelada no le considera autor simplemente por llevar cuarenta años de relaciones con Higinio, sino porque en atención a las pruebas practicadas ha llegado a la conclusión de que entre ambos existía un previo concierto para defraudar por los medios que se describen en la misma, razones las expuestas por las que considerando válidamente valorada la prueba practicada, también se estima suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente y en consecuencia el recurso no puede prosperar.
El acusado Sr. Isidro, viene a impugnar los recursos de apelación formulados, pero además solicita que en la presente resolución se haga una declaración de firmeza de la sentencia de instancia en cuanto que le absuelve de los delitos por los que venía acusado. Al respecto hemos de decir que no resulta este el momento procesal oportuno para verificar tal declaración, pues no es ámbito del recurso de apelación el cual queda circunscrito a los motivos que puedan tener las partes para apelar la sentencia, no pudiendo formalizarse declaraciones ajenas al objeto de la apelación, sin perjuicio de lo que proceda realizar en el momento procesal oportuno.
.- En cuanto a las de la instancia, al haber sido estimado parcialmente el recurso formulado por el Sr. Higinio respecto al delito de falsedad contable, procede declarar de oficio un sexto de las costas.
.- Respecto de las de apelación, resulta de aplicación lo establecido en el art. 398 de la L. E. C. con carácter supletorio, por lo que habiendo sido estimado parcialmente el recurso del Sr. Higinio no se hará imposición de las causadas con el mismo, mientras que al haber sido desestimado el del Sr. Fabio a este se le impondrán las causadas con su recurso.
En atención a lo expuesto,
Fallo
Que debemos:
1.- Estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Higinio representado por la procuradora Sra. Vicente Benito y en consecuencia procede revocar parcialmente la sentencia de fecha 13 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara modificándola únicamente en el sentido de absolver a los acusados del delito de falsedad contable previsto en el art. 310 c) y d) del C. Penal declarando de oficio un sexto de las costas, manteniendo el resto de pronunciamientos, y sin imponer las costas causadas con su recurso.
2.- Desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Fabio representado por la procuradora Sra. Vicente Benito con imposición al recurrente de las costas causadas con su recurso.
3.- No ha lugar a realizar la declaración de firmeza solicitada por la procuradora Sra. Vicente Benito en nombre y representación de Don Isidro, sin perjuicio de lo que proceda al respecto en el momento procesal oportuno.
RECURSOS.- Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.