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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 317/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 311/2021 de 04 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 317/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100305
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:10244
Núm. Roj: STSJ M 10244:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0233431
PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
MINISTERIO FISCAL
En Madrid, a 4 de Octubre de dos mil veintiuno
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 261/2021 (ASUNTO PENAL 311/2021), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 890/2020, procedente de la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL, en nombre y representación de D.ª Eloisa, D.ª Blanca, D. Guillermo, D. Hernan y D. Hipolito, asistidos por el letrado D. JESÚS JULIO MUÑOZ TORRES y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D.ª MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES, en nombre y representación de Efrain, asistidos por la letrada D.ª EVA MARÍA PÉREZ FERRERAS.
Ha sido
Antecedentes
'Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Efrain del delito de estafa por el que venía siendo encausado, con reserva expresa de las acciones civiles que puedan ejercitar los perjudicados, declarando de oficio las costas procesales.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser interpuesto ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'
Asimismo, por la procuradora D.ª MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES, en nombre y representación de Efrain, se evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante.
'Son Hechos Probados y así se declara, que el acusado, Efrain, valiéndose de las máquinas de su propiedad expendedoras de prensa y revistas, fabricadas años antes y por encargo a la empresa TAUCON S.A., acordó desde mediados de 2015 con esta empresa, la incorporación en cada máquina, de unas pantallas, para poner en marcha un negocio de proyección en ellas de publicidad digital; negocio que ofertó mediante la marca comercial GLOBAL PRESS 24, a través de distintos medios físicos y de internet para captar inversores, valiéndose de eslóganes manifiestamente atractivos y poco consistentes, tales como que se trataba de un negocio que iba a proporcionar
- Dª Eloisa, residente en Inglaterra celebró, mediante la otorgación de poderes a su padre, en fecha de 29 de octubre de 2015, un contrato de compraventa y gestión de publicidad de la máquina GP24-12Plus por un precio de 7.188,75 €; más 1.509,63 €; de IVA, que fue entregada e instalada en un Centro Comercial de Alcalá de Henares y funcionó aproximadamente cuatro meses, dejando de hacerlo porque alguien introdujo un palito de un helado y el servicio técnico no se la reparó.
- Dª Blanca suscribió el 17 de noviembre de 2015, un contrato de alquiler con soporte publicitario respecto de la máquina expendedora GP24-12P, cuyo contenido apenas leyó, debiendo abonar 1.500 €; a la firma del contrato y 595 €; en concepto de alquiler mensual, pactando que el 90% de los anuncios serían para la arrendataria y el 10% restante para el arrendador. A continuación y en el mismo mes, suscribió otro contrato con el acusado, en esta ocasión de 'participación y explotación de negocio' sobre la misma máquina expendedora, valorada en 15.975 €, acordando una explotación de la misma al 50% abonando a tal efecto la Sra. Rosaura 7.987,50 €. La referida máquina fue instalada en un Centro Comercial de Vitoria sin bien al no funcionar correctamente y no ser capaz el técnico, de solventar la avería, se retiró del centro comercial sin reportar beneficios.
- D. Guillermo suscribió un contrato de participación y explotación de negocio sobre la máquina GP24-12Plus valorada en 15.975 €; con una participación del 50% cada uno de ellos, abonando por ella el Sr. Victoriano la cantidad de 9665,43 €; en una transferencia de 22 de junio de 2015 por importe de 4.832,43 €; y un pagaré de 6 de julio de 2015 por importe de 4.833 €. La máquina fue enviada a través de una empresa de transporte hasta la sede de Madrid, acudiendo el Sr. Victoriano a recogerla con un camión propio si bien, al necesitar otro de mayor capacidad, tuvo que regresar al día siguiente encontrándose con que había sido devuelta al vendedor.
- D. Hipolito suscribió el 3 de febrero de 2016 un contrato de compraventa y gestión de publicidad sobre la máquina GP24-12Plus por un precio de 15.975 €, acordando una explotación de la misma del 90% para el comprador y el 10% para el vendedor abonando por ésta 4.833 €; el mismo día de la firma del contrato y 14.497,31 €; el 15 de marzo de 2016, comunicando el acusado al Sr. Victoriano que la máquina se encontraba a su disposición en la agencia de transporte INTEGRA2 de Getafe, que no se pudo recoger al no encontrar ubicación para instalarla.
- Finalmente D. Hernan formalizó el 9 de marzo de 2016 un contrato de participación y explotación de negocio del 50% en idénticos términos a los dos anteriores, siendo entregada e instalada la misma en un Centro Comercial de Getafe sin bien no llegó a funcionar correctamente ni arrojó beneficios, habiendo abonado el Sr Hernan la cantidad de 3.000 €; mediante transferencia de 9 de marzo de 2016, una letra por importe de 6.655 €; de idéntica fecha y dos transferencias de 27 de abril de 2016 por importes de 907,50 €; y 37,50 €; respectivamente.
No ha quedado acreditado que en el momento de iniciar el desarrollo del negocio, ni al formalizar los contratos expuestos, el acusado tuviera intención de no cumplir con la obligación de entrega de las máquinas, y las demás obligaciones pactadas; y no consta que ninguno de los perjudicados se haya instado acción de reclamación en vía civil.'
Fundamentos
El recurso de apelación plantea dos motivos, basados ambos en la falta de motivación, de lo que se deriva indefensión y que vulnera el art. 24 CE, relativo a la tutela judicial efectiva.
El primer motivo viene referido a la imputación del delito de estafa y el segundo a la petición alternativa de condena por el delito de apropiación indebida.
En ambos casos la petición deducida del suplico del escrito de recurso, es la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra de tenor condenatorio, bien por el delito de estafa o alternativamente por el delito de apropiación indebida.
Atendido lo anterior, procede hacer las siguientes consideraciones:
a) Cabe, en primer lugar, traer a colación el alcance de la función que se atribuye a este tribunal, en virtud del recurso de apelación.
Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.
Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'
En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.
Dicho alcance del recurso de apelación debe, a su vez, ponerse en relación con el hecho de que el recurso se formula contra una sentencia absolutoria.
b) Ha de recordarse, por otro lado, que, como señala
Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que ' Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas '. ( STC 141/2006, FJ 3).
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.
El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que 'La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9) '.
Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: 'El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.
Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente:
Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6)
Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4 ; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3 ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).
En lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2000, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).
Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad, la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46) [...]'.
c) En otro orden de cosas y por lo que respecta a la motivación de las resoluciones judiciales, que se introduce en los motivos del presente recurso, cabe traer a colación la STS. de 15 de octubre de 2019: 'El Tribunal Constitucional, ha afirmado que 'Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3).
El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006 , de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).
En definitiva, el art. 24.1CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).
Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias (y de las minorativas de pena), conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible.
Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.
Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).
Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).
De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).
Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.
Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.
De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la
Dicha petición, en principio no puede ser acogida, por no venir prevista, todo lo contrario, en la previsión legal que contempla el art.792 apdo.2, párrafo 2º y apdo. 3 LECrim., que tan solo contempla, caso de apreciarse el quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, la declaración de nulidad y devolución de las actuaciones al órgano sentenciador.
La doctrina que exponíamos en el fundamento anterior contemplaba la excepción a lo anterior, pero limitado al caso de que 'la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales. Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas.'
El motivo que examinamos no alega expresamente error en la valoración de la prueba, sino infracción de la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, que podría dar lugar, en su caso, a la declaración de nulidad de la sentencia impugnada y su devolución a la instancia, pero no para que
Y no estamos ante los supuestos excepcionales reseñados, porque el motivo, aun cuando, como indicábamos, expresamente no alega error en la valoración de la prueba, en su desarrollo sí viene a ser dicha denuncia la que subyace, lo que es lógico pues de otro modo, la no impugnación del relato de hechos probados, haría inviable la petición de condena por el delito de estafa que pretende con carácter principal.
Recordemos al respecto que, en dicho relato, en su último párrafo se declara: 'No ha quedado acreditado que en el momento de iniciar el desarrollo del negocio, ni al formalizar los contratos expuestos, el acusado tuviera intención de no cumplir con la obligación de entrega de las máquinas, y las demás obligaciones pactadas; y no consta que ninguno de los perjudicados se haya instado acción de reclamación en vía civil.'
A partir de aquí, dos consideraciones debemos hacer:
a) En relación al delito de estafa, aun cuando ciertamente no valora expresamente la sentencia de instancia la declaración del acusado, previsible y lógicamente porque niega haber sido su intención engañar a los querellantes para obtener un lucro ilícito a su costa -es más en su declaración les achaca ser ellos los que han frustrado el negocio en perjuicio del acusado--, sí examina y plasma en la sentencia de forma detallada e individualizada, la relación de los querellantes con el negocio, cómo accedieron a contactar con el acusado, cómo aceptaron las diversas modalidades del negocio jurídico suscrito, entregas de dinero y forma en que lo realizaron al acusado y la experiencia vital respeto al negocio, en el sentido de si tenían experiencia o no, la atención que le dedicaron a la hora de formalizar los distintos contratos, etc.
De lo anterior, la Sala de instancia concluye la falta del elemento típico sustancial de la estafa, que es el engaño, que ha de ser antecedente o contemporáneo, afirmando que no se acredita la intención del acusado de incumplir, desde antes o desde el inicio, las obligaciones contractuales derivadas del negocio jurídico suscrito con cada uno de los querellantes, de manera que rechaza el tribunal a quo que estemos ante una estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.
La motivación que ampara dicha conclusión es razonada y razonable, se expone en la sentencia y no cabe ser tachada de arbitraria, artificiosa o insustancial y permite a las partes conocer las razones por las que el tribunal de instancia ha dictado el fallo absolutorio.
Debe rechazarse, en relación al primer motivo la alegación nominal de falta de motivación.
b) Manteníamos que, visto el desarrollo del motivo, en realidad lo que plantea la parte es una errónea valoración de la prueba practicada, para lo que, además de referirse a la documental obrante en las actuaciones, examina y valora detalladamente las declaraciones prestadas, tanto por el acusado como por cada uno de los querellantes y otros testigos, para concluir que conforme a lo declarado por los testigos, no puede alcanzarse la conclusión a que llega la Sala de instancia, que califica de simplista, inaceptable o no ser de recibo.
El problema insalvable que se plantea a este tribunal de apelación, es que la valoración de la suficiencia o bondad de la prueba practicada por parte del tribunal de instancia, o por el contrario su carácter infundado o insuficiente, requeriría el examen de la prueba de carácter subjetivo por parte de esta Sala, lo que no ocurre en el caso presente.
Como ya exponíamos en el fundamento jurídico precedente, la revisión de una sentencia absolutoria, requiere inexcusablemente que el tribunal ad quem examine por sí y por tanto con inmediación, dicha prueba de naturaleza subjetiva, por lo que viene vedada dicha posibilidad de revisión para pronunciar una sentencia de condena, tal como solicita la parte recurrente.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado
La acusación particular planteó en tiempo y forma una calificación alternativa a la de la estafa, en referencia a que los hechos pudieran constituir un delito de apropiación indebida.
En este caso, hemos de dar la razón a la parte recurrente en lo relativo a la falta de motivación de la sentencia de instancia, respecto de la petición alternativa, pues la lectura de la sentencia impugnada pone de relieve, que tan solo analiza los hechos enjuiciados desde la perspectiva de la calificación de los hechos como estafa, lo que también tiene su reflejo en el relato de hechos probados.
Lo anterior podría dar lugar a la estimación del recurso, por falta absoluta de motivación, trayendo como consecuencia la ya indicada anulación de la resolución y la devolución al tribunal de instancia para que se pronunciara sobre dicha petición alternativa.
Ahora bien, dicha petición de nulidad no ha sido solicitada por la parte recurrente y sí solo la petición inatendible, por lo ya expuesto, de que dictemos sentencia condenatoria.
Por otra parte, hemos de señalar que el Tribunal supremo viene estableciendo de manera reiterada, como criterio, que la omisión de pronunciamientos en la sentencia impugnada, tiene su adecuado cauce de resolución a través de la previsión que se contiene en el art. 161, párrafos 4º y 5º de la LECrim, y concordante art. 267LOPJ, a fin de evitar el acceso innecesario de recursos para subsanar una omisión como la que es objeto del presente motivo.
En consecuencia, no podemos acceder a la petición alternativa que plantea el recurso y resulta procedente la desestimación del recurso en su totalidad.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por el Sr. letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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