Sentencia Penal Nº 318/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Tribunal Jurado, Sección 2, Rec 4/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

TRIBUNAL DEL JURADO

ROLLO 4/08

JURADO 1/07 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE REUS

SENTENCIA

En Tarragona, a 14 de julio de 2008.

El Tribunal del Jurado, integrado por la Ilma. Sra. Macarena Mira Picó, como Magistrada Presidenta, y como miembros del Jurado por Doña Amelia , Don Luis María , Doña Lorenza , Doña Ángeles , Doña Lourdes , Doña Araceli , Don Armando , Don Juan Antonio y Doña Carla , ha visto en juicio oral y público la causa nº 4/08 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus con el nº de procedimiento 1/07 previsto en la Ley Orgánica 5/95 de 22 de mayo , por un presunto delito de asesinato contra Benjamín , mayor de edad, en prisión provisional por esta causa, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, representado por el procurador Doña María Jesús Muñoz Pérez, y defendido por el letrado Don Miguel Ángel Guillén García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, actuando como acusación particular Bárbara , representada por el procurador Don Luis Alberto Suárez Armengol y defendida por la letrada Doña Marta Barenys Villara, actuando como acusación popular la Generalitat de Catalunya.

Antecedentes

PRIMERO- En sesiones que tuvieron lugar del 7 de julio al 10 de julio de 2008, tras la oportuna constitución del tribunal del Jurado con arreglo a las previsiones legales, se celebró el juicio oral, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas o cuya admisión se declaró en el acto del juicio con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139.1 del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, solicitando un veredicto de culpabilidad e interesando la imposición de la pena de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. La acusación popular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139.1 y 3 del código penal , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del articulo 23 del Código penal , solicitando un veredicto de culpabilidad e interesando la imposición de la pena de 25 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 139.1 y 3 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del articulo 23 del Código penal , solicitando un veredicto de culpabilidad e interesando la imposición de la pena de 25 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todas las acusaciones interesaron, en concepto de responsabilidad civil, que se condenara al acusado a indemnizar a Bárbara en la cantidad de 95.000 euros.

TERCERO- La defensa del acusado entendió que concurre la circunstancia eximente de responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.1 del Código penal , calificando subsidiariamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio imprudente consumado del artículo 142.1 del código penal en concurso ideal con un delito de lesiones en grado de tentativa del artículo 152 CP , y calificando subsidiariamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 CP en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 148.3 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de trastorno mental transitorio del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.1 CP y la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 CP .

Tras el trámite de informes se concedió al acusado el derecho de hacer uso de la palabra.

CUARTO- Concluido el juicio oral se procedió, tras la preceptiva audiencia a las partes, a someter el objeto del veredicto al Jurado, con entrega del correspondiente escrito el día 10 de julio de 2008.

QUINTO- El Jurado finalizó su votación el día 11 de julio de 2008, y entregada la misma, a continuación se dio lectura al veredicto, con el resultado de la declaración de culpabilidad del acusado por haber dado muerte a Millán , oponiéndose a la concesión de la suspensión de la pena privativa de libertad, de darse sus presupuestos legales y mostrándose desfavorable a la concesión del indulto parcial por el gobierno.

Al ser el veredicto de culpabilidad, se concedió la palabra a las partes en cuanto a la pena a imponer y responsabilidad civil, solicitándose por el Ministerio Fiscal la pena de 24 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por la acusación popular y la acusación particular se solicitó se impusiera la pena de 25 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, solicitándose por todas las acusaciones que se condenara al acusado a abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 95.000 euros a Bárbara . La defensa solicitó la imposición de la pena de un año de prisión por la comisión de un delito de homicidio imprudente en concurso con un delito de lesiones en tentativa, y subsidiariamente, la pena de dos años de prisión por la comisión de un delito de homicidio imprudente en concurso ideal con un delito de lesiones dolosas.

Hechos

De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

El día 1 de septiembre de 2008, entre las 12.30 y las 14.20 horas, Benjamín , nacido el 14 de septiembre de 1988, y sin antecedentes penales, se encontraba sólo en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM000 - NUM000 de Reus con el hijo menor de su pareja llamado Millán , nacido el 18 de septiembre de 2006, habiendo quedado al cuidado del menor.

Benjamín golpeó con gran intensidad y con el puño cerrado en el abdomen al menor de 11 meses de edad, cayendo el niño de la cama al suelo, llorando fuertemente; a continuación el acusado cogió con fuerza al niño por la cintura y estando éste bocabajo lo levantó a pulso y lo lanzó sobre la cama mientras el niño continuaba llorando y gritando. Una vez en la cama le golpeó fuertemente en la cabeza con la palma de la mano derecha en la que portaba un anillo de plata de grandes dimensiones. Asimismo le golpeó en la espalda con el puño cerrado, de arriba a abajo. Posteriormente bañó al niño con la intención de espabilarle. A continuación dejó al niño en la cama, mientras éste gemía y continuó jugando la partida de play station. Finalmente llegó la madre del niño, quien tras preparar la comida pidió a Benjamín que despertara a Millán , el cual se encontraba en la cama tapado, diciéndole Benjamín que el niño no reaccionaba.

El menor murió como consecuencia de los golpes y presión abdominal que causaron un traumatismo abdominal que produjo una hemorragia intrabdominal.

Benjamín , había quedado en algunas ocasiones al cuidado del menor, procurándole la asistencia propia de su corta edad.

En las inmediaciones del hospital se concentró un gran número de personas que en actitud violenta increpaban a Benjamín .

Benjamín mantenía en fecha 1 de septiembre de 2008 una relación sentimental con Bárbara , madre del menor Millán y con la que convivía en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM000 - NUM000 de Reus.

El menor Millán no tuvo ninguna posibilidad de defenderse de la agresión, recibiendo todos los golpes en vida, no siendo todos ellos necesarios para causar su muerte y sufriendo mucho dolor.

Benjamín , momentos antes de ocurrir los hechos, se encontraba jugando al juego de la videoconsola Play station llamado "mortal kombat".

Benjamín reconoció haber golpeado al menor después de conocer que la investigación se dirigía contra él. Este reconocimiento contribuyó de forma relevante al esclarecimiento de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO- El artículo 3 de la Ley orgánica del Tribunal del Jurado, atribuye al Tribunal de Jurado la facultad de emitir su veredicto, sobre los hechos que el Magistrado Presidente haya sometido a su consideración, como su objeto, siendo en relación con ellos, exclusiva función del Presidente del Tribunal, dictar sentencia recogiendo dicho veredicto.

Los miembros del Jurado han contado, para la emisión de su veredicto, tal y como en él se refleja, con suficientes medios de prueba, los cuales han permitido reconstruir con claridad el hecho justiciable nuclear, esto es que Benjamín causó la muerte de Millán , así como las circunstancias previas, concomitantes y posteriores a dicha acción principal, en aras a proporcionar los elementos necesarios tanto para la calificación jurídica o normativa de los hechos como para formular el juicio de culpabilidad. De otro lado, la valoración de su resultado, satisface las exigencias de explicación, sucinta, del grado de convicción alcanzado, de modo que el acta del veredicto reúne las notas o requisitos precisos para integrar una sentencia condenatoria plenamente respetuosa con las exigencias derivadas del principio constitucional de presunción de inocencia. Sentado ello, la función del Magistrado Presidente es la de ajustar la sentencia al veredicto, en los términos descritos en el artículo 70 de la LOTJ , recogiendo y dando expresión jurídica a la valoración y grado de convicción alcanzado con los miembros del Jurado.

SEGUNDO- La declaración de culpabilidad sobre los hechos delictivos nucleares o principales, sometidos al veredicto del Jurado, se ha asentado tanto sobre la base de prueba directa e indirecta, respecto de las circunstancias relativas a la secuencia de hechos antecedentes, concomitantes y posteriores a la acción homicida, identificado datos proporcionados por la prueba plenaria.

Así se ha estimado acreditado por parte de los miembros del Jurado que el día 1 de septiembre de 2008, entre las 12.30 y las 14.20 horas, Benjamín , se encontraba sólo en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM000 - NUM000 de Reus con el hijo menor de su pareja llamado Millán , nacido el 18 de septiembre de 2006, habiendo quedado al cuidado del menor, en virtud de la propia declaración del acusado que reconoce tal circunstancia así como por la declaración testifical de la madre del menor. Asimismo se ha estimado acreditado que el acusado le propinó todos los golpes que se describen de forma detallada en los hechos declarados probados de la presente resolución. Así en el acto del juicio el acusado reconoció haber golpeado al menor, sin especificar el modo y lugar donde le golpeó, introduciéndose en tal sentido la declaración prestada en fase de instrucción y la declaración policial del acusado, ratificada judicialmente, en las que detalla de manera pormenorizada la secuencia de la agresión en los términos recogidos en los hechos declarados probados, esto es que golpeó con el puño cerrado en el abdomen al menor de 11 meses de edad, cayendo el niño de la cama al suelo, llorando fuertemente; a continuación el acusado cogió con fuerza al niño por la cintura y estando éste bocabajo lo levantó a pulso y lo lanzó sobre la cama mientras el niño continuaba llorando y gritando. Una vez en la cama le golpeó fuertemente en la cabeza con la palma de la mano derecha en la que portaba un anillo de plata de grandes dimensiones. Asimismo le golpeó en la espalda con el puño cerrado, de arriba a abajo. Esta descripción de la agresión es totalmente compatible con el resultado de la autopsia realizada, cuyo informe ha sido ratificado y ampliado en el plenario por los médicos forenses que la efectuaron, pudiéndose observar asimismo en las fotografías efectuadas por la policía judicial las lesiones que presentaba el bebé fallecido y que resultan coincidentes con lo declarado por el acusado ante la policía y el juzgado de instrucción, sin que resulte creíble que el mismo se encontraba amenazado y hubiera sido golpeado para obtener tal confesión de los hechos, pues no existe indicio alguno que apoye tal circunstancia, habiéndose por otro lado efectuado la declaración con asistencia letrada y en presencia del juez instructor y el secretario judicial.

Se constata en la autopsia y reportaje fotográfico efectuado que existen lesiones de tipo contusivo de diversas intensidades en la cara, cráneo, zona lumbar y en el abdomen, teniendo todas ellas la misma evolución (a excepción de unos arañazos anteriores). Las lesiones internas del abdomen muestran la violencia del golpe y la intensidad de la presión de los dedos sobre el abdomen del niño. Por otro lado, la localización de las lesiones se muestra coincidente con el relato de hechos ofrecido por el acusado, tanto en su declaración policial, posteriormente ratificada ante el juez instructor, como en su declaración judicial, por lo que se estima acreditado que los hechos ocurrieron en la forma relatada en aquel momento, a pesar de que en el acto del juicio el acusado manifiesta, tras reconocer la existencia de golpes, no recordar la dinámica de los mismos.

Por otra parte se estima acreditado que, una vez finalizada la agresión, el acusado bañó al niño con intención de espabilarle, y que a continuación dejó al niño en la cama y mientras éste gemía, continuó jugando a la Play Station, en virtud del propio reconocimiento efectuado al respecto por el acusado en el acto del juicio oral. Se estima igualmente probado que posteriormente llegó la madre al domicilio y tras preparar la comida pidió a Benjamín que despertara a Millán , el cual se encontraba en la cama tapado, diciéndole Benjamín que el niño no reaccionaba, hecho que se estima probado por la propia declaración del acusado y de la madre del menor, ambas prestadas en el plenario.

Finalmente, y en relación a la causa de la muerte, se estima probado que la misma se produjo a consecuencia de los golpes y presión abdominal que causaron un traumatismo abdominal que produjo una hemorragia intrabdominal, tal y como se desprende del informe médico forense de autopsia del menor fallecido, ratificado en el acto del juicio oral de acuerdo con los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Por último se estima acreditado, en virtud de la declaración del acusado, su madre y su pareja sentimental, que el acusado había quedado en algunas ocasiones al cuidado del menor, procurándole la asistencia propia de su corta edad, y que en el hospital al que el menor fue trasladado se concentró un gran número de personas que en actitud violenta increpaban al ahora acusado, tal y como declararon en el acto del juicio los agentes de la Guardia Urbana y Policía Nacional actuantes.

TERCERO- Examinada la justificación probatoria, y entrando ya en el terreno de la calificación jurídica, los hechos declarados probados en el veredicto del Jurado son legalmente constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1 del Código penal .

Con relación a la calificación del tipo, concurren los elementos objetivos y subjetivos reclamados por el tipo penal a aplicar. La acción desarrollada no solamente era y resultó idónea para la producción del resultado de muerte, sino que además permite identificar el elemento doloso reclamado por el aspecto subjetivo. Y así, la intensidad de los golpes y presión efectuada sobre el abdomen del bebé, la corta edad del mismo, que contaba únicamente con 11 meses de edad, la localización de los golpes y presión ejercidas y las circunstancias en las que se verificó la agresión, marcan con claridad la concurrencia del dolo, al menos a título de dolo eventual. El elemento volitivo reclamado por el tipo no se agota con la búsqueda a toda costa del resultado de muerte (dolo directo), sino que basta, para poder imputar el resultado de muerte, con que la persona tenga suficiente información como para saber que con su acción o aceptando la de otros puede causarla, y por lo tanto, prevea las consecuencias de la misma, dolo que no queda excluido por las creencias irracionales del sujeto activo de que el resultado no se iba a producir.

La existencia del elemento subjetivo del tipo, debe ser afirmada a través de una inferencia basada en los datos objetivos que previamente han resultado acreditados. Ha de tenerse en cuenta que en el Derecho Penal español, aunque se distingue entre dolo directo y dolo eventual, la pena señalada a la acción es la misma en uno y otro caso, sin perjuicio de las consideraciones que procedan en el momento de la individualización de la pena. Por lo tanto, los hechos se considerarán dolosos tanto si el dolo es directo, es decir, si la acción está dirigida directamente al resultado de muerte, como si se trata de dolo eventual, apreciable cuando el sujeto conoce, (o debe conocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente la producción del resultado no directamente querido, o bien porque la causación del daño, que resulta probable como concreción del riesgo creado, le resulte indiferente. Tanto para establecer el dolo directo como, en su caso, el eventual, la jurisprudencia ha atendido en estos casos a datos anteriores, simultáneos o posteriores a los hechos que puedan resultar significativos para afirmar que el autor ha ejecutado su acción con la intención de causar la muerte o, al menos, que dadas las características de su conducta, en caso de producirse el resultado de muerte debería serle atribuido al considerarse comprendido dentro del ámbito del riesgo creado (STS 30-11-05 ).

Pues bien, en el presente supuesto, tal y como se ha señalado anteriormente, atendiendo a los hechos que han sido declarados probados, puede inferirse que el autor actuó, al menos, a título de dolo eventual.

Así, si bien es cierto que no existe constancia de maltrato anterior, debe valorarse la intensidad de los golpes, el lugar en que los mismos fueron propinados y especialmente las características de la víctima, un bebé de tan sólo 11 meses de edad, y la consiguiente fragilidad del mismo, que revelan la incuestionable presencia en la mente del autor de la eventualidad del resultado letal de su conducta, a lo que se unen los actos posteriores efectuados por el acusado, el cual, lejos de socorrer al bebé que se encontraba gimiendo tras la agresión, lo bañó y lo tumbó sobre la cama, y continuó jugando una partida de Play Station, sin prestarle la ayuda necesaria, que tal vez podría haber evitado el resultado de muerte finalmente producido.

Por lo tanto, sólo cabe concluir que, cuando el acusado ejecuta actos de semejante violencia sobre un bebé de tan corta edad, es sabedor del alcance que los mismos pueden tener sobre la vida del niño y, a pesar de ello, los lleva a cabo, con el resultado del fallecimiento del menor, debiendo por tanto ser descartada la calificación de homicidio imprudente propugnada por la defensa.

Por otra parte, concurre en el presente supuesto la circunstancia de alevosía, por lo que los hechos, en virtud de lo previsto en el artículo 139 del Código penal , deben ser calificados como asesinato. Concurre así la alevosía acreditada la corta edad de la víctima, como se ha expuesto, de solo once meses de edad y la consiguiente incapacidad absoluta de la misma para defenderse de la agresión, sin que ello sea incompatible con que el dolo de muerte pueda ser calificado como dolo eventual.

En este sentido puede destacarse la STS de 2 de febrero de 2004 que descarta la incompatibilidad entre la circunstancia agravante de alevosía y el dolo eventual. Así la referida sentencia establece que "no hay tal incompatibilidad. Que la recurrente no tuviera un dolo directo de matar a su hija, aunque sí efectuó todos los actos que normalmente producirían tal resultado, que en definitiva le fue indiferente, aceptando la realidad de su producción, nada tiene que ver con el juego de la agravante de alevosía que de forma unánime y desde los primeros tiempos de la jurisprudencia de esta Sala, se ha estimado concurrente en la muerte de un recién nacido. No hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

Las SSTS de 20 de Diciembre de 1993, 21 de Enero de 1997, 24 de Mayo de 1994 y 4 de Junio de 2001 y nº 268/2001 de 19 de Febrero , van en esta dirección, aunque justo es consignar que también se contabilizan sentencias de esta Sala en sentido adverso pero no tan recientes: SSTS de 5 de Diciembre de 1995, 15 de Marzo de 1996 y 11 de Junio de 1997 , entre otras."

En este mismo sentido, la STS de 31 de octubre de 2002 , plenamente aplicable al presente supuesto, establece que "En el supuesto de autos es evidente que aunque el dolo de muerte pudo haber sido sólo eventual, lo que si era directa y plenamente conocida y querida por el acusado era la condición desvalida de la víctima que, por su corta edad, no podía ofrecer obstáculo alguno o la acción agresiva de aquél, se produjera esta como se produjera. Y sabido es que la condición infantil del sujeto pasivo, en cuanto encierra por si misma una indefensión, constituye una de las modalidades de la alevosía, recogida ya en nuestro Derecho histórico por la circunstancia 3ª, art. 609 CP de 1822 , que incluía en la definición del asesinato por alevosía el actuar contra persona indefensa, y destacada por la jurisprudencia de esta Sala, que especialmente incluye en esa clase de personas desvalidas o indefensas a los niños (SS 13 noviembre 1991; 17 mayo 1992; 14 enero ; 4 febrero ; 2 abril 1993 por citar las más recientes). Lo que aparece confirmado, como reflejo de la existencia en tal sentido de un claro sentimiento social, en el Proyecto de CP de 1992, cuyo art. 21.1º, actualizando aquel criterio del primero de nuestros Códigos penales, define la alevosía agregando a la fórmula vigente la cláusula "o cuando el hecho se ejecutara sobre persona absolutamente indefensa". Por todo lo que, dado el carácter esencialmente objetivo y no susceptible de ser ignorado de la condición infantil y desvalida de la persona sobre el que el acusado realizó su agresión, la alevosía, ya apreciada por la Sala "a quo", concurre como cualificante de su conducta, ejecutada con dolo eventual de muerte."

Por lo tanto, examinada la anterior jurisprudencia, solo cabe concluir que la víctima, era un ser absolutamente indefenso, condición indudablemente conocida por el acusado, por lo que su acción debe ser calificada como alevosa.

Por otro lado, se estima tanto por la acusación popular como por la acusación particular, a diferencia de la calificación efectuada por el Ministerio fiscal, que concurre asimismo la circunstancia agravante de ensañamiento prevista en el apartado 3º del artículo 139 del Código penal. El ensañamiento requiere la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, aumentando el sufrimiento de la víctima, y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, actos que no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (SS 357/05 y 617/06 ).

En el presente supuesto, se satisface, de conformidad con los hechos declarados probados, el elemento objetivo, pues el golpe y la presión abdominal causaron finalmente la muerte del bebé y los demás golpes, en cara y espalda, fueron propinados mientras el bebé seguía vivo, sufriendo éste a consecuencia de la agresión mucho dolor, pero no puede inferirse que tal sufrimiento adicional fuere conocido y querido por el autor del hecho, en los términos que justificarían la apreciación de la agravante de ensañamiento, sin perjuicio de que tales circunstancias sean tenidas en cuenta a la hora de individualizar la pena. No puede dudarse de la crueldad de la agresión pero no toda acción cruel permite afirmar la existencia de ensañamiento. En el presente supuesto, y teniendo en cuenta la dinámica de los hechos no puede inferirse con la certeza necesaria que el plan del autor abarcara el aumento del sufrimiento de la víctima de forma innecesaria antes de provocarle la muerte, pues no puede afirmarse sin albergar duda al respecto que el autor conociera que con el primero de los golpes o con la presión ejercida sobre el abdomen del bebé, que de conformidad con lo anteriormente razonado constituía un elevado riesgo de producción del resultado, ya se había iniciado efectivamente tal proceso de muerte, de manera que con los golpes propinados con posterioridad actuara para aumentar de forma deliberada e inhumana el sufrimiento de la víctima, duda que no permite apreciar la circunstancia de ensañamiento pretendida tanto por la acusación popular como por la acusación particular.

CUARTO- Del delito objeto de la presente causa es responsable criminalmente, con arreglo a los artículos 27 y 28 CP , el acusado, por haberlo realizado directa y personalmente, tal y como ha resultado acreditado en virtud de la valoración probatoria efectuada con anterioridad.

QUINTO- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, varias han sido las cuestiones sometidas a la deliberación de los miembros del Jurado.

En primer lugar se estima probado que Benjamín mantenía en fecha 1 de septiembre de 2008 una relación sentimental con Bárbara , madre del menor Millán y con la que convivía en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM000 - NUM000 de Reus., lo que conlleva a estimar la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código penal , que establece que es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

Esta circunstancia mixta de parentesco puede agravar o atenuar la responsabilidad penal en atención al delito. La jurisprudencia ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio. En el presente supuesto, teniendo en cuenta los hechos imputados así como la relación de convivencia que existía entre el bebé fallecido y la madre del mismo, con la que el acusado mantenía una relación sentimental, constituye una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión...( STS de 6 de febrero de 2004 ). Ambos elementos concurren en el presente supuesto, por las razones anteriormente expuestas, lo que conlleva a la apreciación de tal circunstancia como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.

En segundo lugar, y en relación a las circunstancias que suponen una atenuación de la responsabilidad criminal, concurre en el presente supuesto una circunstancia atenuante analógica de confesión prevista en el articulo 21.4 y 21.6 del Código penal . Se ha estimado acreditado que Benjamín reconoció haber golpeado al menor después de conocer que la investigación se dirigía contra él, contribuyendo tal reconocimiento, tal y como han considerado los miembros del Jurado, de forma relevante para el esclarecimiento de los hechos, y ello en virtud de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los agentes actuantes y facultativos del hospital, y por el relato de hechos efectuado posteriormente en sede policial y judicial.

Reiterada jurisprudencia señala como requisitos para la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código penal los siguientes:

1)tendrá que haber un acto de confesión de la infracción

2)El sujeto activo de la confesión ha de ser el culpable

3)La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial

4)la confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial

5)la confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla

6)tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales de investigación ya integra procedimiento policial, a los efectos de la atenuante.

Por otro lado, la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 683/2007, de 17 de julio , declara que en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. En este mismo sentido, la STS núm. 809/2004, de 23 junio y la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

De conformidad con la citada jurisprudencia, procede aplicar la atenuante analógica de confesión, pues a pesar de no concurrir el requisito cronológico consistente en que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, el acusado reconoció los hechos colaborando de forma relevante para el esclarecimiento de los mismos, pues se reconoció autor de la agresión relatando la forma en que la misma tuvo lugar en los mismos términos en los que ha sido probada, contribuyendo de esta forma a la restauración del orden jurídico vulnerado.

Finalmente señalar que no procede apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal por razón del alegado trastorno mental transitorio que habría sufrido el acusado durante la comisión de los hechos, según el relato de los mismos efectuado por al defensa. De la prueba practicada no ha resultado acreditado que en el momento de cometer los hechos, el acusado tuviera su conciencia y voluntad anuladas, ni afectadas siquiera de forma leve. Para ello resulta esencial el informe psiquiátrico emitido en relación al acusado y que ha sido ratificado en el acto del juicio oral, en el que se concluye que no presenta signos de enfermedad mental activa, que presenta como rasgos de personalidad destacados la nula tolerancia a la frustración y escasa capacidad empática, no cumpliendo criterios diagnósticos compatibles con un trastorno de la personalidad, presentando un nivel de inteligencia bajo dentro del rango de la normalidad y sin que se aprecie merma de sus capacidades volitivas y cognoscitivas, conclusión a la que se llega tras una exploración psicopatológica y exploración psicométrica en los términos detallados en el informe obrante en las actuaciones.

Por la defensa del acusado se ha tratado de acreditar a lo largo de las sesiones del juicio oral que el mismo, debido a que se encontraba inmerso en el juego llamado mortal kombat, de la consola Play Station y como consecuencia de haber perdido una partida por la intervención del niño al tocar el mando de la consola, actuó en un estado de enajenación mental transitoria. Cierto es que la madre del acusado manifestó que el mismo se ponía nervioso cuando jugaba, y que el testigo Adolfo manifestó que estaba obsesionado con el juego mortal kombat. Sin embargo, tal conclusión en modo alguno puede estimarse acreditada en virtud del resultado del interrogatorio de los médicos que efectuaron el informe psiquiátrico del acusado, los cuales declararon que no detectaron afectación mental que pudiera haber influido en la capacidad del acusado en el momento de los hechos, señalando asimismo que resulta difícil una alteración de facultades por el hecho de jugar mucho tiempo a un videojuego, extremo éste que ni siquiera ha resultado acreditado en relación al día anterior al que ocurrieron los hechos. Reiteran que no han detectado patología alguna ni se cumplen en el acusado los criterios para apreciar de un trastorno mental transitorio, habiendo incluso negado éste en la exploración, tal y como consta en el informe, la presencia de trastornos de la sensopercepción de tipo alucinatorio. Afirman por otro lado que no existe modo de saber si en el momento de los hechos pudo perder conciencia de la realidad, si bien no existe base patológica alguna que apoye tal circunstancia y que en todo caso, tal estado de enajenación temporal no sería compatible con el relato de hechos probados posteriores a la agresión, esto es, con el hecho de que el acusado bañó al bebé, lo acostó, y continuó jugando la partida en al play station, no siendo tampoco compatible con el hecho de recordar posteriormente lo ocurrido ante la Policía y el juzgado instructor.

Por lo tanto, y siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 ), no procede apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal por este motivo, pues en modo alguno ha resultado probado que la conciencia y voluntad del acusado estuvieran alteradas en el momento de comisión de los hechos delictivos.

SEXTO- De conformidad con los artículos 139.1 del Código penal y 70 LOTJ, y por lo que al juicio de punibilidad se refiere, tarea ésta encomendada al Magistrado Presidente, la individualización de la pena concreta impone atender a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho, concepto éste que exige considerar factores como la conducta o energía criminal, la intensidad del daño producido, y todas aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan ahondar en el concepto o significación de "gravedad" y en la necesidad de una mayor o menor dureza en la condena, más allá de los que califican el delito y permiten identificar un ámbito o marco punitivo. Ello exige, en consecuencia, valorar todas las circunstancias, tanto las que rodean la acción como las posteriores, teniendo en cuenta en el presente supuesto la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica y una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.

Así, en el presente supuesto, para efectuar la individualización de la pena deben valorarse por un lado, la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, y la edad del acusado, que en el momento de los hechos contaba con tan sólo 18 años de edad, así como la inmadurez propia de su edad y apreciada igualmente en el informe psiquiátrico efectuado en relación a su personalidad, y de otro lado, la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, unida a la brutalidad de la agresión y el sufrimiento del bebé como consecuencia de los golpes recibidos antes de morir. Ponderando todos los aspectos señalados, teniendo en cuenta el marco penológico previsto en el artículo 139 del Código Penal , esto es, de 15 a 20 años de prisión, se estima procedente la imposición de una pena de 18 años de prisión, pena que se sitúa ligeramente por encima de la mitad de la extensión de la pena prevista legalmente, considerando dicha pena proporcional a la culpabilidad de la acción, tras analizar la entidad de las circunstancias concurrentes y antes expresadas y la gravedad del hecho cometido. Dicha pena conlleva las accesorias legales, esto es, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 CP , la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO- En materia de responsabilidad civil, Benjamín deberá indemnizar a Bárbara , madre de Millán en la cantidad de 95.000 euros, cantidad solicitada por todas las acusaciones y que se estima proporcionada atendiendo al indudable dolor moral que necesariamente se deriva de la pérdida violenta de un bebé de tan solo 11 meses de edad.

OCTAVO- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 123 del Código penal , procede la imposición de costas al acusado, incluidas las de la acusación popular y acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENO a Benjamín como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código penal y la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código penal a la pena de 18 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Benjamín deberá indemnizar a Bárbara en la cantidad de 95.000 euros mas los intereses legales.

Se condena en costas al acusado, incluidas las de la acusación popular y acusación particular

Notifíquese alas partes y en forma personal al acusado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a interponer dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.