Sentencia Penal Nº 318/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 44/2006 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 45 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4724/04

ROLLO Nº 44/2006

SENTENCIA Nº 318/09

ILMAS. SRAS. DE LA SECCIÓN SEGUNDA

Presidenta:

Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados:

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid a, veinticinco de junio de dos mil nueve

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 5/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida de oficio, por un delito de estafa, contra Cornelio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado asistido del Letrado Doña Margarita López Blanco.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1 y 249 del C.P .; reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Cornelio , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.P . y solicitó se le impusiera la pena de 5 meses y 29 días de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- La defensa del procesado solicito la absolución.

Hechos

Se declara probado que el acusado Cornelio , mayor de edad, y con antecedentes penales cancelables, el día 25 de agosto de 2004 concertó una cita en la calle Fuencarral de Madrid, con María Antonieta con el objeto de alquilarle un apartamento en la urbanización "El Roció de Marbella, entregando la Sra. María Antonieta 500 ? en metálico y posteriormente, el DIA 30 de agosto de 2004, realizó un ingreso en la cuenta del imputado NUM000 la cuantía de 303,69 ?, como pago del alquiler, si bien el acusado no puso a disposición de la Sra. María Antonieta el referido apartamento.

Fundamentos

PRIMERO.- Imputándose al acusado la comisión de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248. 1º y penado en el art. 249 del CP , se ha de tener en cuenta que los elementos y requisitos que reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia del TS para entender realizada la figura delictiva de estafa recogidos entre otras en STS de 3 de julio de 1995, 15 de febrero de 1996, 7 de noviembre de 1997, 4 de mayo, 17 de noviembre de 1999 , 7 y 28 de octubre de 2002, y 1 mayo de 2003, son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima».

Como modalidad más caracterizada de la estafa se encuentra la que ha venido consumándose a través de lo que se ha denominado «los contratos criminalizados». El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno.

Por ello, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante, SSTS 1946/2000 de 11 de diciembre y 61/2004 de 20 de enero .

Como señala la STS 14-06-2005 el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes, el sujeto activo, simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Y como igualmente señalara la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de fecha 9-5-2003 : "Por otra parte es de señalar que como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados «contratos criminalizados». Los denominados negocios civiles criminalizados son aquellos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El Código Civil (LEG 188927) se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, arts. 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (Sentencia de 1 de diciembre de 1993 [RJ 199310093 ]). El negocio criminalidad será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (Sentencia de 24 de marzo de 1992, 28 de marzo de 2000 [RJ 20002399], 8 de marzo [RJ 20013212], 12 de julio [RJ 20017517] y 19 de septiembre de 2001 [RJ 20017827 ], entre otras) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (Sentencia de 13 de mayo de 1994 [RJ 19943696] y 1 de abril de 1985 [RJ 19852054 ], entre otras)."

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, no se ha practicado en el juicio oral prueba de cargo con todas las garantías legales para enervar la presunción de inocencia, y de la prueba practicada, incluida la propia querella, lo que se desprende es que entre denunciante y denunciado se formalizo un contrato de temporada de forma verbal, entregando la denunciante la cuantía de 500 ? en concepto de reserva por el pago del citado alquiler, y entregándosele por el denunciado, un documento en el que se plasma la cuantía recibida y las condiciones para perfeccionar definitivamente el contrato de alquiler, y entre dichas condiciones se pacta que el pago pendiente deberá ser abonado antes del día 30 de agosto de 2004, y en caso de no hacerlo así se daría por perdida y cancelada la reserva no teniendo derecho a reclamar cantidad alguna.

Efectivamente se aporta por la denunciante transferencia realizada el 30 de agosto de 2004, cuya fecha de valor fue posterior y de la que no tuvieron conocimiento los arrendadores hasta el DIA 3 de septiembre de 2004.

Y con dicha base denunciante y denunciado se achacan respectivamente un incumplimiento contractual que no puede ser ventilado en la jurisdicción penal sino en la civil pues de los propios hechos expuestos y teniendo en cuenta el testimonio de denunciante y denunciado en el acto de la vista, no se aprecia por esta Sala "ilícito penal" ni que concurran los requisitos del delito de estafa imputado.

TERCERO.- El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito de la axiología, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano, incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo segundo del Título I de la Constitución de 1.978 . Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogido entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos Convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de Diciembre de 1.966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de Agosto de 1.975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales tal y como resulta especialmente de las Constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales.

De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, en cuanto constituye precepto constitucional , concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación (artículo 5.4 ) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos Título y Capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de Abril de 1.990 y 13 de Octubre de 1.992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SsTC. de 27-11-85, 19-2-87, 19-9 y 1-12-88 y 20-2-89, y del T.S. de 19-5-87, 17 y 20-10-88 , entre otras muchas).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1999 , recogía lo expuesto, estableciendo:" La presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea:

1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio.

2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3) "lícita", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

4) "suficiente", en el sentido de que, no solo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano juzgador para formar su convicción condenatoria; y en tal sentido ya declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989, de 25 de septiembre EDJ 1989/8349 , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

C) El control del respeto a este derecho fundamental en el recurso de casación supone la comprobación de que en la causa existió prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invasión alguna -una vez comprobada su existencia objetiva- de las facultades que, ya en la esfera de la valoración de la prueba, competen con carácter exclusivo al Tribunal sentenciador con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 (SS.TC. de 28 de mayo EDJ 1992/195460 y 1 de julio de 1992 EDJ 1992/7188 , y Sentencia de esta Sala de 31 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12937 , entre otras)."

Y, reiteramos, no habiéndose probado la comisión por parte de los acusado del delito que se le imputa, procede su libre absolución con todos los pronunciamiento favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas,

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado, Cornelio , del delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamiento favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado sobre el mismo, y declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO días, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.