Sentencia Penal Nº 318/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 21/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO P.A. NÚM. 21 /2010.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 612 /2008.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.8 de Leganés.

S E N T E N C I A Nº 318

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTA: DÑA ROSA QUINTANA SAN MARTIN

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO: D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a veintidós de septiembre de 2010

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. 21/2010, procedente del Juzgado Instrucción núm. 8 de Leganés y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado 612/2008, por un delito contra la salud pública contra Jose Antonio mayor de edad, nacional de Marruecos, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, estando defendido por el letrado D. José Miguel Arroyo Fernandez .

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, en sus conclusiones calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es responsable Jose Antonio y para el que solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 euros con 50 días de privación de libertad en caso de impago, así como la imposición de las costas procesales. La pena privativa de libertad deberá ser sustituida por la pena de expulsión del territorio nacional del ciudadano extranjero en situación ilegal, no pudiendo regresar a España en el plazo de años, contados desde la fecha de la expulsión y en todo caso mientras la pena no haya prescrito, conforme lo dispuesto en el artículo 89 nº1 y 2 del Código Penal . Comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso del dinero intervenido.

SEGUNDO.- La Defensa Letrada de Jose Antonio solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Es probado y así se declara que el día 6 de abril de 2008 sobre las 2.30h y las 3.00h los agentes de la Policía Nacional, con número de carnés profesionales NUM000 y NUM001 , se encontraban haciendo una vigilancia en las proximidades del pub WEEKEND sito en la calle Batalla del Ebro de la localidad de Leganés, como consecuencia de las sospechas de la venta de droga en el mismo ( cocaína) y en un momento dado interceptaron a un cliente que salía del establecimiento, a quien una vez cacheado, le interceptaron una papelina, cuyo análisis no consta, de cocaína por la que había pagado un precio de 50 euros, y que había adquirido al camarero del interior del pub, cuyas características de vestimenta facilitó a los agentes de la policía, así como que era marroquí. Los agentes de la policía Local entraron en el establecimiento y sorprendieron al camarero, el acusado Jose Antonio , junto a la barra, que coincidía con la vestimenta que les había descrito el comprador y en el momento en que vio a la Policía, éste arrojó dos papelinas al fregadero, que fueron recuperadas.

Igualmente se encontró entre la pared de la barra y un pequeño frigorífico, otras seis papelinas. Las referidas ocho papelinas, resultaron ser cocaína, que analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias dieron como resultado, la muestra 01 , un peso de 567,00 miligramos y una pureza del 27,4%; la muestra 02 , un peso de 1043,00 miligramos y una pureza del 21,4%; la muestra 03 , un peso de 518,00 miligramos y una pureza de 17,07%; la muestra 04 a 08 , un peso de 2148,00 miligramos y una pureza del 35,4%.

La sustancia intervenida ha sido tasada en 351, 26 euros valor de mercado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba que se ha practicado en el plenario y que ha consistido en las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el acto del juicio, y en la documental que obra en la causa.

Y así de la misma se infiere con certeza que el acusado Jose Antonio el día de los hechos se encontraba en el pub Weekend en posesión de ocho papelinas de cocaína cuyo destino era su venta y que previamente había vendido otra mas a un cliente que se había marchado del establecimiento. Y a esta conclusión ha llegado la Sala después de analizar la prueba practicada.

Del examen de la declaración realizada por los agentes de la policía Nacional , agentes con núm de carné profesional NUM002 , NUM003 , que se ratificaron en el atestado, se deduce que como consecuencia de la intervención que tuvieron con un comprador que acababa de salir del establecimiento, y que les dijo que había adquirido un gramo de cocaína al camarero del pub Weekend, entraron en el mismo y se dirigieron al que resultó ser el camarero, cuya descripción física y procedencia coincidía con lo que previamente les había comunicado el comprador, camisa roja, chanclas y marroquí. Que en el momento de entrar el acusado arrojó algo al fregadero que resultaron ser dos papelinas, según declaración del agente con núm de carné profesional NUM003 . Se procedió al registro del local y entre la pared de la barra y un frigorífico el agente con núm de carné profesional NUM002 encontró una bolsita con seis papelinas de cocaína. De donde se infiere sin lugar a dudas la posesión de la droga por parte del acusado, tanto de las dos bolsas en su poder y arrojadas, como de las escondidas entre la pared de la barra y el frigorífico.

No puede aceptarse la estrategia de la defensa en el sentido de que el no era el camarero del bar sino que estaba sustituyendo a otra persona que se había marchado, por lo que era ajeno a la cocaína incautada en la barra y que no arrojó nada al fregadero; en apoyo de esta tesis no se aportado prueba alguna al acto del juicio que doblegara el testimonio de los agentes y del testigo comprador de la droga en el sentido de que era el, el único que estaba al frente de establecimiento, que estaba junto a la barra, que un cliente se dirigió a él para pedirle las vueltas ( declaración del agente con núm de carné profesional NUM002 ,) y que cuando se lo llevaron detenido fue quien cerró el establecimiento con las llaves (según declaración del agente con núm de carné profesional NUM003 ), todas estas circunstancias, unidas a que el comprador interceptado, describió al vendedor como el camarero del pub, dando su descripción física y su vestimenta así como que era marroquí ( declaración del comprador y agente de la Policía Nacional NUM004 )confirman sin ningún género de dudas que el acusado se encontraba al frente del establecimiento.

Respecto al hecho de la posesión de la droga, la misma se entiende preordenada para el tráfico por la cantidad incautada al acusado, que en ningún momento manifestó que fuera consumidor de esta sustancia, por su distribución en diversos envoltorios y por la venta que el mismo acusado hizo de una papelina (que se deduce era cocaína por lógica aunque no consta el análisis de la misma), al testigo comprador de la droga que en el acto del juicio manifestó que había comprado un gramo de cocaína a cambio de 50 euros, que la policía se lo incautó cuando salía del establecimiento, y que esta pagando la multa todavía.

Entiende la Sala por lo expuesto que estos testimonios son prueba de cargo suficiente para considerar a Jose Antonio autor de los hechos que se le imputan, y ello es así porque los testimonios de los agentes de la policía, a juicio de la Sala son absolutamente creíbles. A este respecto, aunque resulta del todo cierto que el Tribunal ha de partir siempre de una inicial actitud de "sospecha" frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esa originaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especie de "tacha" general que afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado (en este mismo sentido la STS de 4 de Diciembre de 2006 ). No cabe por ello negar eficacia a los testimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo de sus cometidos, tuvieron noticia directamente de lo que relataron en el atestado y ulteriormente y con todas las garantías para ello, lo relataron en su condición de testigos en el Juicio oral, con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los de contradicción y defensa . No hay móviles espurios que invaliden el testimonio de los agentes.

Por lo expuesto la Sala estima que hay prueba de cargo suficiente para fundamentar la convicción judicial en orden a determinar unos hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad que sustancia que causa grave daño a la salud y el autor de los mismos, el acusado.

La naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida, cocaína, resultó verificada por del informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 48 Y 49 de los autos, resultando ser cocaína. La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966 , y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. No existe duda alguna que en el caso enjuiciado concurren los tres elementos, y el tercero explicitado por lo verificado directamente por los agentes y el comprador testigo, es decir la venta.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad que sustancia que causa grave daño a la salud, resulta responsable Jose Antonio , al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

TERCERO .- No concurre en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad.

CUARTO .- Procede imponer al acusado Jose Antonio la pena de años cuatro años de prisión y multa de 1000 euros con cinco días de privación de libertad en caso de impago (art 53.2 CP ), con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y todo ello por lo expuesto en los fundamentos precedentes, y a la vista de la inexistencia de antecedentes penales del mismo.

Por parte del Ministerio Fiscal se solicita la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español en base a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal y la Disposición Adicional 17 párrafo 2 de la LO 19/ 03 .

Se debe partir del hecho acreditado que el acusado carece de residencia legal en España.

Como reconoce la STS de 8-7-2004 , en la regulación vigente de produce un cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de los extranjeros ilegales por la comisión de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad hasta de seis años, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional por parte del Tribunal sentenciador ,se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual art 89.1 de suerte que lo que antes de la LO 11/ 2003 era una excepción frente a la regla general se cumplimiento de las penas de prisión , ahora se invierte , de modo y manera que solo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en centro penitenciario.

Debemos atender a los criterios recogidos por el Tribunal Supremo en el sentido de que se trata de una medida de seguridad no privativa de libertad que usualmente debe ser pedida en trámite de conclusiones provisionales , lo que permite conocer ex ante y temporalmente tal petición para efectuar alegaciones y probanzas que se estimen procedentes por la parte afectada , suponiendo su formulación sorpresiva una indefensión con trascendencia en la protección de los derechos fundamentales, como el de defensa. En definitiva no debe la Sala resolver esta decisión bajo un automatismo legal, sino que imprescindible la ponderación y valoración de las circunstancias concretas del penado, su arraigo, su situación personal y la motivación de la decisión.

Por lo que respecta al acusado se observa que en el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal solicitó la sustitución, el acusado frente a esta petición, en el marco de la audiencia al respecto que se le otorgó, manifestó que conocía la existencia el decreto de expulsión, pero que tenía un hijo pequeño, lo que a efectos de valorar un posible arraigo familiar puede ser determinante.

Y así en el supuesto que nos ocupa la Sala opta por entender que a la vista de la naturaleza del delito, contra la salud pública, se justifica sobradamente el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario, y así se ha pronunciado el TS al establecer que lo normal es el cumplimiento de la pena y, en todo caso, cuestión discutible, lo accidental sería la expulsión del territorio nacional ( SSTS de 08/07/04 , 16/12/04 y 23/11/06 ).

La justificación nuclear de nuestra postura se centra en los principios de prevención general (en cuanto que afecta a todas las personas) y especial (en tanto atañe sólo al reo) cuyo fin penológico es que todos los ciudadanos en general y el condenado en particular adecuen en el futuro sus comportamientos sociales a las conductas penalmente castigadas para evitar incurrir en la comisión de delito alguno.

Por consiguiente otorgar tal concesión de expulsión a aquellos condenados extranjeros con penas de prisión inferior a seis años, como el que nos ocupa, que cuando menos no han cumplido siquiera la mitad de las penas impuestas, resultaría tanto como fomentar, en cierta medida, la delincuencia por estar enviándoles el equívoco mensaje de poder delinquir en España sin consecuencia punitiva porque desde el primer día la pena se le sustituiría por su expulsión.

Así es. Sería contrario a estos fines de prevención general y especial autorizar automáticamente la expulsión del extranjero, pues supondría poco menos que sentar la despenalización del tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en estos casos de condena inferior a seis años de prisión al estar invitando así a las organizaciones dedicadas a este fin a fraccionar y multiplicar sus envíos y a realizarlos por medio de personas no condenadas anteriormente, con evidente riesgo para la salud de los propios transportistas y fomento del consumo de drogas.

Es por ello por lo que resulta coherente exigir el cumplimiento de la condena durante al menos la mitad de la pena impuesta por entender que de este manera se cumplimenta con esa interpretación teleológica de los principios de prevención especial y general.

No procede por ello la solicitud de sustitución de la pena por expulsión en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal. Sin perjuicio, en atención a lo expuesto una vez cumplida la mitad de la condena podría acordarse la expulsión a petición del propio condenado.

Procede igualmente el comiso del dinero y de la droga intervenida que se destruirá en caso de que no se haya realizado.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente a Jose Antonio .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENO a Jose Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 1000 euros, con la responsabilidad personal de cinco días en caso de impago.

Se deniega la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que una vez se haya cumplido la mitad de la condena pueda acordarse la expulsión a petición del propio condenado.

Se le condena al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga y al comiso del dinero intervenido dándose el destino legal al mismo.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.