Sentencia Penal Nº 318/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 29/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00318/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA

Sección Tercera

ROLLO número: 29/10 P

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 538/07

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Murcia

SENTENCIA número: 318/2010

Iltmos. Srs.:

Presidente: D. Augusto Morales Limia

Magistrados:

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

Dª. Beatriz L. Carrillo Carrillo

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de diciembre del año dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delitos contra la seguridad de los trabajadores y lesiones por imprudencia, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Francisco Javier Berenguer López en nombre y representación de Casimiro , Gumersindo y de la mercantil Estructuras Andujar y López S.L., así como recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Riquelme Marín en nombre y representación de la entidad aseguradora Caser, contra la sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2009 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: "Que los acusados Gumersindo , nacido el 20 de septiembre de 1955, con DNI NUM000 y Casimiro , nacido el 23 de marzo de 1962, con DNI NUM001 , ambos sin antecedentes penales, ambos como administradores mancomunados de la mercantil Estructuras Andujar y López S.L., asumieron la subcontrata de realización de las estructuras de dieciséis viviendas, tipo duplex en el Residencial Bellavista de La Alberca (Murcia), sin realizar la valoración de riesgos laborales ni organización en la prevención de accidentes, como era su obligación. Tampoco habían facilitado a los trabajadores medidas de seguridad individual, y las colectivas no se habían comprobado debidamente, como era también su obligación.

Por ello, el día 27-3-01, cuando los trabajadores Torcuato , Adrian y Donato , procedían a desencofrar el cuarto forjado de la edificación, en concreto el último de los trabajadores citados, valiéndose de un martillo, pretendía soltar la pieza de unión de dos vigas del forjado, y subido en una borriqueta se hubo de inclinar hacía el exterior de la construcción, perdió el equilibrio y cayó al vacío desde una altura de 6,5 metros, golpeándose contra el suelo, toda vez, que las redes instaladas carecían de anclaje en la parte inferior, por lo que nada protegían, así como no se disponía habitualmente de equipos de protección individual ni existían puntos de anclaje para los mismos, ni por supuesto se controlaba y exigía la utilización de los mismos.

A consecuencia de la caída, el trabajador, Donato , de 37 años de edad, sufrió fractura de las vértebras D-12 y L-12 y fractura de calcáreo izquierdo, de las que curó en 287 días, de los que 16 lo fueron de hospitalización y todos con impedimento, para lo que precisó tratamiento distinto y posterior a la primera asistencia facultativa, restándole como secuelas: fracturas vertebrales (7 p), anquilosis del tobillo izquierdo (12 p), edema tobillo izquierdo (2 p), perjuicio estético por cicatrices en el pie izquierdo y en la zona dadora del injerto aseo. Lesiones que le incapacitarían para el ejercicio de la profesión habitual de encofrador

La mercantil Estructuras Andujar y López SL tenía concertado a la fecha de los hechos póliza de responsabilidad civil derivada de la actividad mercantil de la misma con la aseguradora Caser".

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condenaba a ambos acusados como autores de un delito contra la seguridad de los trabajadores y otro de lesiones por imprudencia, a las penas respectivamente de tres meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de 6 euros, y tres meses de prisión, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas incluyendo las de la acusación particular, y responsabilidad civil por un total de 93.850,42 euros, decretando la responsabilidad civil directa de la entidad Caser con los recargos del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , y la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Estructuras Andujar y López SL.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la Sala y previa declaración precedente de nulidad de la sentencia anterior de veintidós de octubre de dos mil diez al no haberse resuelto el recurso de la aseguradora Caser.

Hechos

UNICO.- Se mantienen los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de la Defensa del acusado.-

Dictada sentencia condenatoria por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia contra los dos acusados como autores de un delito contra la seguridad de los trabajadores de los arts. 316, 317 y 318 CP y otro delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1 en relación con el 147 CP, se interpone por la Defensa recurso de apelación en el que se invoca, en primer lugar, vulneración del principio acusatorio en cuanto a la imposición de penas. A dicho recurso se adhirió el Ministerio Fiscal.

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal y la Acusación particular solicitaron que se impusiera a los acusados las penas de 4 meses de prisión y multa de 4 meses con cuota diaria de 10 euros (por el delito contra la seguridad de los trabajadores) y arresto de diez fines de semana por el delito de lesiones imprudentes. Sin embargo la sentencia de instancia impone a cada uno de los acusados una pena de 3 meses de prisión y multa de 3 meses con cuota diaria de 6 euros (por el primer delito) y una pena de "3 meses de prisión" (por el delito de lesiones imprudentes), además de la accesoria correspondiente.

Pues bien, a la vista de lo expuesto es evidente que el juez a quo condenó, en el caso del delito de lesiones imprudentes, a una pena superior a la solicitada por las acusaciones. Pero ello no era posible.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006 acordó: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de pronunciamiento por el que se sustancie la causa".

En este sentido, por ejemplo, la STS. de 10 de julio de 2007, nº 609/2007, rec. 231/2007 (ponente Excmo. Sr. Verdugo y Gómez de la Torre) señalaba al respecto:

" QUINTO.- La segunda alegación del motivo consistente en que el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaran la imposición de una pena de multa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y la sentencia de instancia además de estas penas impone la de 14 días de prisión, pena no solicitada por las acusaciones con evidente infracción del principio acusatorio, debe ser analizada conjuntamente con el motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por infracción y aplicación del art. 143 LO. 5/1995 de 19.6 , de Régimen Electoral General en relación con la Disposición Transitoria 11ª del CP. y art. 25.1 CE ., al imponer la sentencia una pena a los acusados superior a la señalada para el delito por el que fueron condenados, pena que no había sido solicitada ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, cuando lo procedente y congruente con el principio de legalidad era dejar de imponer cualquier pena, pues la sentencia de instancia al pretender determinar la pena equitativa y proporcionada a su ilicitud, sobre la base de la DT. 11ª Ley 20/95 se ha irrogado una función propia del legislador, que no del poder judicial.

Esta última afirmación no puede ser aceptada.

El art. 143 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General establece para el tipo penal que describe, las penas de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 ptas. La Disposición Transitoria 11ª 1 e) y f) de la LO. 10/95 del Código Penal sustituyó la pena de arresto mayor por la de 6 a 15 arrestos fin de semana y la de multa de 30.000 a 300.000 ptas. por la multa de tres a diez meses. La LO. 14/2003 de reforma del Código Penal ha suprimido la pena de arresto fin de semana, llevando a cabo su sustitución por otras penas en los distintos preceptos del CP. que contemplaban dicha pena, pero sin establecer una norma general ni tampoco ninguna modificación concreta en relación con las leyes penales especiales. De ahí que, tratándose de los tipos penales regulados en estas leyes especiales castigados con la pena de arresto de fin de semana, el Juzgador debe pronunciarse sobre esta cuestión.

En el plano doctrinal, caben varias soluciones: a) la que propugna, que, desaparecida la pena de arresto fin de semana del catálogo de las penas del Código Penal (v. art. 33 ), ello comporta la imposibilidad de su aplicación a las figuras penales de las leyes especiales para las que venía aplicándose por virtud de lo dispuesto en el D.T. 11ª del Código Penal (L.O. 10/1995 ); b) la de que, suprimida la pena de arresto de fin de semana, siguen en vigor las penas previstas en las leyes penales especiales; y, c) la de entender aplicable al caso la D.T. 11ª.l del Código Penal, respecto de las sustitución de penas consecuencia de la reforma penológica llevada a cabo en el mismo, según la cual "cualquier otra pena de las suprimidas en este Código (se entenderá sustituida), por la pena o medida de seguridad que el Juez o Tribunal estime más análoga y de igual o menor gravedad", complementada con lo dispuesto en la D.T. 8ª del mismo Código, en la que se dispone que "en los casos en que la pena que pudiera corresponder por la aplicación de este Código fuera la de arresto de fin de semana, se considerará, para valorar su gravedad comparativa, que la duración de la privación de libertad equivale a dos días por cada fin de semana que correspondiera imponer".

Desechadas las dos primeras opciones: la primera, porque supondría la minoración injustificada de la sanción penal de determinadas conductas penalmente típicas y la consiguiente desproporción con otras previstas en las mismas leyes -como sucedería en el caso de autos-, la despenalización igualmente injustificada de otras figuras penales -las castigadas exclusivamente con la pena de arresto mayor o de arresto fin de semana-, y la agravación carente también de justificación en los delitos castigados con penas alternativas de arresto mayor o prisión menor; y la segunda, por haber sido suprimida por el Código Penal de 1995 la pena de arresto mayor. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tomó el acuerdo, de fecha 29 de noviembre de 2005, de aceptar la tercera opción, declarando que las Disposiciones Transitorias del Código Penal, en particular la 11ª , son de aplicación a las leyes especiales. Solución que, en aras del principio de seguridad jurídica, procede mantener y aplicar al caso de autos (v. art. 9.3 C.E ). Criterio que ha sido aplicado por esta Sala en SS. 1626/2005 de 20.1.2006 , 320/2006 de 22.3 , 484/2006 de 9.5 , 628/2006 de 8.6 , 1073/2006 de 31.10 , 1132/2006 de 15.11 , 1144/2006 de 22.12 , 1188/2006 de 24.11 , 235/2007 de 15.3 .

Consecuentemente la pena de arresto fin de semana, inicialmente aplicable al delito del art. 143 de la LOREG , debe entenderse sustituida por la de prisión de 14 a 30 días, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia esta pena, pueda ser sustituida conforme a lo dispuesto en el art. 88 CP .

SEXTO.- Cuestión distinta es si su imposición, no mediando petición en tal sentido por las acusaciones publica y privada, supone vulneración del principio acusatorio.

Se plantea así una cuestión de indudable interés que ha dado lugar a opiniones doctrinales diferentes. Se refiere a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones o pena no solicitada por éstas.

Un sector doctrinal -decíamos en la STS. 1426/2005 de 7.12 -, ya entendió, que tal decisión puede infringir el principio acusatorio al actuar el Tribunal más allá de lo pedido por las acusaciones, y también el derecho de defensa, pues el acusado organiza su defensa en función de la acusación y no de una eventual agravación, de la clase que sea, procedente del Tribunal.

No obstante, la línea mayoritaria y tradicional de esta Sala y del Tribunal Constitucional, venía admitiendo que el Tribunal pudiera imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones siempre que la motive suficientemente y se mantenga dentro de los limites legales establecidos, pues la vinculación del órgano jurisdiccional deriva directamente de la Ley y no de las peticiones de las partes, y la individualización de la pena corresponde únicamente al Tribunal y no a la acusación ( SSTS 21.10.1988 , 16.11.1989 , 18.6.1994 , 22.5.95 , y STC 43/1997 , entre otras). Esta doctrina precisa que el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al «petitum» de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un «crimen», sino un «"factum"», «que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho posible objeto de la acusación sin incurrir en incongruencia», aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal. Recordando la reciente STC 163/2004 de 4.10 , que la imposición de la pena de multa, comprendida en el tipo que fue objeto de la acusación y que no fue pedida por error por el Ministerio Fiscal, no quebranta el derecho de defensa, pues el acusado pudo defenderse del tipo penal en el debate contradictorio del juicio oral y el Tribunal motivó la razón por la que imponía la pena.

Además, sigue manteniendo tal Sentencia de esta Sala Casacional (la número 1426/2005 ), que la cuestión suscitada de si el Tribunal está vinculado por la pena en abstracto que corresponde al delito determinado por la acusación, o que el límite se encuentra en la pena concreta solicitada por las acusaciones y que, por error u otro motivo, puede no corresponder con la que legalmente está fijada para el delito acusado, la redacción actual del art. 789.3 , en el extremo que ahora interesa, y con independencia de que este precepto no resulte aplicable al caso que nos ocupa, tramitado por los cauces del procedimiento ordinario (se decía en tal resolución judicial), una interpretación del nuevo texto y su relación sistemática con lo dispuesto en el procedimiento ordinario, lleva a considerar que, en todo caso, un error material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al Tribunal sentenciador.

Cierto es que en el caso ahora enjuiciado, el procedimiento seguido no es el ordinario sino efectivamente el abreviado. Pero ello no es lo importante, como veremos, sino la esencia misma del principio, su fundamento y su vinculación con el órgano jurisdiccional al que corresponde el enjuiciamiento del asunto.

Digamos ya de este momento, que no es justificable mantener ante esta cuestión dos criterios diversos, en función del tipo de procedimiento por el que se ventile la causa penal, pues es patente que no puede haber un procedimiento más "acusatorio" que otro.

En trance de poner en cuestión la posición tradicional en esta materia, conviene señalar tal como hemos dicho en la reciente sentencia 1319/2006 de 12.1.2007 , que la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno.

Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987 , de 7 de mayo, F. 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F. 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3).

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al "factum" sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones.

Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como consecuencia de este reproche casacional, se debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Se funda tal Acuerdo en la propia estructura del proceso acusatorio, en donde es necesaria la neta separación entre las funciones de acusar y juzgar, de modo que si el Tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estaría convirtiendo en acusación, con grave quebranto de los principios que alumbran el proceso penal moderno. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: "... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio.

Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ).

De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros).

Y desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones, en el mismo seno del desenvolvimiento del juicio oral, porque "siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto", "los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales ...", y desde luego, sin descender a la "arena del combate". Así se expresa la brillante Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, suscrita por el Ministro de Justicia, Manuel Alonso Martínez. Tomar partido en la pena a imponer, por encima de lo postulado por las acusaciones, es descender a dicha "arena", frustrar fundadas expectativas basadas en el derecho de defensa y, en suma, colocarse en el papel de acusador más que en el juzgador.

Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir, como ya anunciábamos, que un procedimiento es más acusatorio que otro.

Ciertamente el problema a resolver en el presente recurso, aunque emparentado con el anterior, no es exactamente el mismo, pues se refiere al caso en que las acusaciones estructuran erróneamente el acta de acusación en su vertiente punitiva, de modo que no postulan una pena que el legislador anuda al comportamiento delictivo.

Supuesto en que la doctrina tradicional no vio nunca inconveniente para "suplantar" (o si se quiere "subsanar"), en dicho caso la actuación de las acusaciones y adecuar la pena a los postulados de la Ley, si se consideraba un simple olvido de aquéllas.

No obstante la postura debe ser la misma que en el caso anterior y el Tribunal no puede de oficio completar el fallo con una pena no solicitada por acusación alguna; por más que se encuentre prevista por el legislador en el marco punitivo correspondiente al tipo aplicado, si no utiliza previamente la "tesis" que se diseña en el art. 733 LECrim , con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio. Modo de proceder que obligará al Tribunal sentenciador a estar muy atento a la pena solicitada por las acusaciones, pues tal "tesis" ha de ser propuesta, para enmendar el error, antes de la finalización del juicio oral, y no tendrá ya remedio si se detecta cuando ha de redactarse la sentencia, pues ni el acusador lo puede ya proponerlo ni la defensa refutarlo.

En este sentido, el motivo ha de ser estimado, dictándose a continuación segunda sentencia, eliminado del fallo la pena de 14 días de prisión, pena que no fue solicitada por las acusaciones ".

Por tanto, por lo que hace al caso de autos, es evidente que la pena impuesta en sentencia por el delito de lesiones imprudentes - tres meses de prisión - cuando la solicitada por ambas acusaciones fue la de arresto de diez fines de semana infringe claramente el principio acusatorio, lo que da lugar a la estimación del motivo.

SEGUNDO: Como bien explicaba el Fiscal en su escrito de adhesión a la apelación principal, la petición de una pena de arresto de diez fines de semana estaba inspirada en el principio de la " retroactividad de la norma más favorable al reo. Los hechos enjuiciados ocurrieron el 27 de marzo de 2001, estando vigente el art. 152.1.1º del Código Penal como fue aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y que cuando los mismos fueron enjuiciados, dicho precepto había sido objeto de reforma por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , todavía vigente... Dicha reforma consistió en modificar las penas para la infracción tipificada por el Ministerio Fiscal...La primitiva redacción contemplaba la imposición, para la figura de lesiones por imprudencia del artículo 152-1-1º del C. Penal : "Con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana.." Mientras que la reforma operada en 2003, contemplaba para el mismo supuesto: "Con la pena de prisión de tres a seis meses.." ".

Por tanto, es evidente que la petición del Ministerio Fiscal - y de la Acusación particular - estaba plenamente justificada en aplicación del art. 2.2 CP , es decir, en la aplicación retroactiva de la norma más favorable.

TERCERO: Dicho lo anterior lo que no cabe es suprimir la condena penal por el delito de lesiones imprudentes, tal como solicita la parte apelante, sino modificar sólo la pena de tres meses de prisión impuesta en la sentencia de instancia y en su lugar imponer la pena legal vigente al momento de los hechos por ser la más favorable, o sea, la de arresto de fines de semana, que la sala fija en su mínima extensión (arresto de siete fines de semana) al haberse tenido que determinar la misma en esta segunda instancia y sin que ya pueda discutirse su extensión, que no es objeto de recurso. Ahora bien, como quiera que hoy en día el arresto de fin de semana no es pena legal (ha desaparecido del Código), por tanto también sin cobertura material en el ámbito penitenciario, lo que procede es reconvertirla con los mismos criterios utilizados por el Tribunal Supremo en la sentencia antes reseñada de 10 de julio de 2007 (fto. derecho quinto), aplicando tanto la Disposición Transitoria 11.l como la 8ª del Código Penal , por lo que entonces la pena de arresto de siete fines de semana debe quedar en 14 días de prisión. Y todo ello sin perjuicio de que en trámite de ejecución de sentencia haya que sustituir esta última pena de prisión conforme a las previsiones del art. 88 CP y la regla del art. 71.2 CP que es preceptiva para las penas inferiores a tres meses de prisión, como es el caso.

CUARTO: El otro motivo del recurso es de contenido similar al ya resuelto. Se cuestiona la fijación en sentencia de una responsabilidad civil por conceptos diferentes y superiores a las solicitadas por las acusaciones (incongruencia extra petita). Aquí en lugar del principio acusatorio entraría en juego el principio de justicia rogada (principio dispositivo) que rige en materia civil y que implica que el juez o tribunal no puede conceder más de lo solicitado por las partes, ni en cualidad ni en cantidad. En esta materia rigen las reglas propias de la jurisdicción civil.

En este sentido, la sentencia de instancia concede una indemnización por un total de 93.850,42 euros desglosada de la manera siguiente: por estancia hospitalaria, la cantidad de 1.033,12 euros; por el resto de días impeditivos, 14.219,37 euros; por secuelas, 23.755,20 euros; por perjuicio estético, 2.242,92 euros; por perjuicios económicos o factor de corrección,2.599,81 euros; y por incapacidad permanente, 50.000 euros.

El Ministerio Fiscal pedía 19.884 euros por días de incapacidad; por secuelas, 15.307 euros; por incapacidad permanente para su profesión habitual, la cantidad de 30.000 euros.

Y la Acusación particular pedía en su escrito de conclusiones definitivas las siguientes cantidades: por estancia hospitalaria, la cantidad de 931,04 euros; por días impeditivos, 12.812,88 euros; por secuelas, 37.785,60 euros; por incapacidad total para su ocupación habitual, 46.253,09 euros. Total: 97.782,61 euros.

Por tanto, tratándose de peticiones solicitadas expresamente, las cuantías indemnizatorias procedentes serían las siguientes:

En materia de días de incapacidad (donde pueden incluirse también los días de estancia hospitalaria atendida la naturaleza del perjuicio), como quiera que el Fiscal solicitaba una indemnización por importe total de 19.884 euros y la sentencia de instancia concede por ese concepto la cantidad total de 15.252,49 euros, procede mantener la de la sentencia al no rebasar el máximo de lo solicitado el Fiscal.

En materia de secuelas la sentencia concede la cifra de 23.755,20 euros, que no sobrepasa la cifra solicitada por este concepto por la Acusación particular (37.785,60 euros). Por tanto, se mantiene.

En cambio, en materia de incapacidad permanente la petición más alta, la de la Acusación particular, ascendía a la cifra de 46.253,09 euros y la sentencia concede la cifra de 50.000 euros. Habrá que dejarla reducida a esos 46.253,09 euros.

Total solicitado procedente: 85.260,78 euros.

Finalmente, como no había petición de parte sobre que se indemnizara el concepto de perjuicio estético, habrá que suprimirlo de la sentencia de instancia. Lo mismo que ocurre con la partida perjuicios económicos o factor de corrección, tampoco solicitada.

Por tanto, en este punto también hay que rectificar la sentencia de instancia.

QUINTO: El recurso de la aseguradora Caser.-

Señalaba esta parte que el juez a quo había incurrido en error en la valoración de la prueba y error de derecho al condenarla de forma solidaria junto a los acusados al abono de la totalidad de la indemnización acordada en sentencia sin tener en cuenta que existía un límite de 10.000.000 millones de las antiguas pesetas - en su actual equivalencia a euros - de cobertura máxima en atención a lo establecido en la propia póliza de seguros. Y también que había incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba y error de derecho al imponer a dicha aseguradora los intereses moratorios del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro sin especificar el día de inicio del cómputo de los mismos; señala al respecto que la personación en autos de dicha compañía fue el 25 de noviembre de 2003, dos días después de la notificación del siniestro a la entidad aseguradora, habiendo transcurrido más de dos años y medio desde la fecha en que tuvo lugar el siniestro cuando sólo se le puede exigir la correspondiente indemnización desde el mismo momento en que tenga conocimiento del siniestro, sin que la producción del mismo se le notificara ni por el asegurado ni por el perjudicado, por lo que no puede ser responsable del abono de intereses moratorios hasta que se produce la notificación del siniestro por parte del asegurado ya en noviembre de 2003; y tampoco contiene la sentencia el día inicial del cómputo de los intereses del art. 20 LCS .

En cuanto al límite máximo de responsabilidad de dicha compañía aseguradora es evidente que éste debe quedar circunscrito al máximo de lo pactado en la póliza de seguros, es decir, 10.000.000 de las antiguas pesetas, hoy 60.101,21 euros. La propia parte beneficiaria de la indemnización, D. Donato , reconoce como cierto este hecho y consecuencia jurídica en su escrito de impugnación de los recursos de apelación y así se deduce de la póliza de seguros aportada a autos. No plantea problema alguno; procede estimar este punto del recurso.

Y en cuanto al tema de los intereses moratorios, habrá que estar a la doctrina que, en unificación de criterio, estableció la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de marzo de 2007 :

" Fundamentos de Derecho. PRIMERO.- El recurso de casación somete a la consideración de la Sala la interpretación de la regla 4ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , en su redacción dada por Ley 30/1995, de 8 de noviembre , conforme a la cual:

"La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial".

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20%".

El problema surge al determinar si el interés moratorio del 20% se aplica automáticamente, una vez transcurrido el segundo año desde la fecha del siniestro, o si este interés será el legal del dinero incrementado en un 50% hasta el segundo año, atendiendo a su cómputo por días, y a partir de este segundo año al tipo del 20%, si aquel resulta inferior.

Es lo que en la doctrina, y en distintas y contradictorias sentencias de las Audiencias Provinciales, se conoce como la teoría del tramo único o de los dos tramos de interés.

La primera se justifica en razón a la finalidad sancionadora y disuasoria que el legislador quiso atribuir al interés por mora y a su fin ultimo, dirigido a obtener una rápida y eficaz reparación de los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, para lo cual entiende que se impuso a las entidades aseguradoras un deber especial de diligencia en el pago de las indemnizaciones, con la consecuencia de que si no lo hace o consigna en el plazo de tres meses, se devengaran los intereses legales incrementados en un 50%, y de que si transcurren dos años desde la fecha del siniestro sin haberlo realizado, los intereses de demora serán al menos del 20% desde la fecha del accidente y no a partir de los dos años. Lo contrario, además, supondría considerar una nueva fecha para el cálculo de intereses -la del tercer año- y la norma no establece cómputo de intereses distinto que no sea el señalado en el núm. 6 del artículo 20 .

La segunda tiene en cuenta que los intereses se computan por días desde la fecha del siniestro, de manera que fijado un devengo diario conforme al tipo vigente (el correspondiente a la anualidad incrementado en el 50%), lo único que establece el párrafo segundo, cuando la aseguradora se demora más de dos años, es fijar un tipo mínimo más alto, como superior sanción, pero sin alterar la regla de cálculo diario; interpretación que atiende a la modificación operada por ley 30/95 que supuso, como se desprende de su Exposición de Motivos y de los debates parlamentarios previos a su promulgación, que los intereses pasaran a devengarse por días cualquiera que fuera el tipo aplicable, lo que impide su aplicación retroactiva por cuando ello supondría modificar los ya devengados en los dos años anteriores, aplicando el que fuera más gravoso únicamente a partir del tercer año. Este criterio tiene también en cuenta el carácter restrictivo con que ha de interpretarse toda norma sancionadora y la literalidad de su párrafo segundo que utiliza el término "transcurridos" en conexión con una expresión de futuro no "podrá ser", indicativa de que solo entonces, cumplidos los dos primeros años y a partir del primer día del tercero, es cuando se produce el agravamiento del interés.

La sentencia que se recurre en casación acoge la postura del tramo único disponiendo que el tipo será, desde el primer día, el del 20%, al no haber pagado la aseguradora dentro de los dos años desde la producción del siniestro. Contra ella se alza el recurso de casación formulado por P. (demandante) en el que, a través del único motivo admitido a trámite casacional, denuncia infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.- Estas contradicciones, y la falta de jurisprudencia sobre el devengo y cuantía de los intereses moratorios previstos en el artículo LCS, exige que se fije definitivamente la doctrina de esta Sala, que, se adelanta, no es otra que la siguiente: Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento.

Esta interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos periodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores.

El carácter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusión contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intención del legislador de dar nuevo un tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto más cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del interés y este se produce por días. Si el legislador pretendía reforzar la situación de los perjudicados, difícilmente habría modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo único de interés anual del 20%.

Pretender, además, que esta fórmula es más gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razón a unos tipos bajos del interés legal, no desde una situación distinta de futuro en la que la suma del 50% al interés legal del dinero puede proporcionar un interés muy superior al del 20%, que actúa como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6ª del artículo 20 , no queda alterada con esta interpretación, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4º en el que se determina el tipo de interés para uno y otro periodo a partir del siniestro ".

Consiguientemente queda claro que el interés por mora a satisfacer en este caso al lesionado por parte de la aseguradora debe calcularse, durante los dos primeros años siguientes al siniestro, al tipo legal más su 50% y, a partir de ese momento, al del 20% si aquel no resulta superior. Por tanto, el cálculo se hace a partir de la fecha del siniestro y con estos criterios. Y de otro lado señalar que el invocado supuesto desconocimiento de la realidad del siniestro por parte de la aseguradora hasta transcurridos más de dos años y medio desde la fecha del mismo es circunstancia que, de ser cierta, no puede perjudicar en ningún caso al lesionado, tercero de buena fe, sino que en su caso podría salvarse repitiendo contra el asegurado si es que éste hubiese incumplido su obligación de notificar a su compañía de seguros su existencia y fecha, dentro del plazo establecido en la póliza de seguros.

En este punto de los intereses moratorios se aclara la sentencia de instancia pero se desestima esta parte del recurso de apelación de dicha aseguradora.

SEXTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casimiro , de Gumersindo y de la mercantil Estructuras Andujar y López SL contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2009 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 538/07 del Juzgado de lo Penal número 1 de Murcia , y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la aseguradora CASER, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente el fallo de aquélla en el sentido siguiente:

1.- Respecto a la condena penal y en relación al delito de lesiones imprudentes, se deja sin efecto la pena de tres meses de prisión impuesta en sentencia y se impone en cambio a cada uno de los condenados la de arresto de siete fines de semana que queda sustituida por la de CATORCE DÍAS DE PRISIÓN, sin perjuicio de que en trámite de ejecución de sentencia se proceda a sustituir esta última en los términos previstos por el art. 88 CP en relación con la regla del art. 71.2 CP preceptiva para las penas inferiores a tres meses de prisión. Y en materia de cuantía total de la responsabilidad civil, la indemnización final a favor del perjudicado queda concretada en la cifra de 85.260,78 euros (OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS).

2.- Y respecto a la responsabilidad civil directa aplicable a la aseguradora CASER, ésta quedará limitada a un máximo de 60.101,21 euros (sesenta mil ciento un euros con veintiún céntimos de euro). Y en materia de intereses moratorios éstos se calcularán del siguiente modo: durante los dos primeros años siguientes a la fecha del siniestro que fija el relato de hechos probados de la sentencia apelada, al tipo del interés legal del dinero incrementado en un 50%, y, a partir de ese momento, a un interés no inferior al 20% hasta que se hiciese efectivo el pago de la indemnización.

En todo lo demás, se confirma la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.