Sentencia Penal Nº 318/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 285/2014 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0005573

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 285/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 351/2011

SENTENCIA Nº318/14

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 19 de marzo de 2014

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 351/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por un delito de Estafa, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de Patricia , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 15 de octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'La acusada Patricia , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de obtener un beneficio ilícito, y de acuerdo con otra persona, cuya identidad se desconoce, facilitó una cuenta corriente que abrió el 7 de octubre de 2010 en la entidad BBVA de la localidad de Basauri (Vizcaya), NÚMERO NUM000 , para que se procediera a transferirle cantidades de dinero obtenidas por internet sin consentimiento de sus titulares, para después y una vez deducida una comisión del 6,83 % sobre la cantidad transferida, enviar la cantidad restante a terceras personas cuya identidad no está acreditada a través de agencias internacionales de giros en efectivo. Además, la acusada habría de percibir por su intermediación en destinar el efectivo transferido al exterior un sueldo neto mensual de 1850 euros.

Cuando la acusada recibía una transferencia en la citada cuenta era avisada telefónicamente por una persona cuya identidad no se conoce, que le decía la dirección a la que debía remitir el dinero mediante la agencia de giros, que a la sazón fue Western Union. Previamente la acusada se dirigía a la sucursal BBVA de Basauri y extraía las cantidades que iba a remitir por Western Union, descontada la cantidad de los gastos del giro.

De esta manera, en fecha 11 de octubre de 2010 la acusada recibió en la cuenta anteriormente indicada, una transferencia de 2985 euros realizada a través de internet y por mecanismo que se desconoce, procedente de la cuenta corriente 0182 0901 64 0201533927 que la empresa AUDIOTOLEDO S.L, tenía abierta en una sucursal de la entidad BBVA de Madrid, sin el conocimiento ni el consentimiento de tal sociedad, tras lo cual y una vez descontada la comisión convenida, la acusada extrajo la cantidad de su cuenta y procedió a girarla por medio de la agencia Western Union a la siguiente dirección: 'beneficiario Alla Gunko, ciudad Kiev, país Ucrania'

Del mismo modo, en fecha 13 de octubre de 2010 volvió a recibir por igual medio y de la misma cuenta, una transferencia de 6170 euros, si bien el envío solo llegó a realizarse respecto de 3000 euros, al percatarse la entidad bancaria de lo que estaba sucediendo y solo entregarle esta cantidad, siendo esta vez la dirección de envío 'beneficiario Amanda , ciudad Kiev- país Ucrania'.

A la sociedad Audiotoledo S.L , le fueron reintegradas por la entidad BBVA cantidades ilícitamente transferidas desde su cuenta corriente. La cantidad perdida por BBVA por el reintegro de la cantidad a la citada sociedad asciende a 5.985 euros.'

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Condeno a Patricia como autora criminalmente responsable de un delito continuado de Estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 , 74 y 249 del Código Penal , sin la presencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a la entidad BBVA en la cantidad de 5985 euros, y al pago de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

'

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 18 de marzo de 2014.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de la acusada Patricia se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal en la que se le condena como autora responsable de un delito continuado de estafa, alegándose en el recurso referido anteriormente como motivos, error en la apreciación de la prueba y falta de tutela judicial efectiva, ya que no ha existido en ningún caso ni voluntad delictiva por parte de la recurrente ni intención de obtener un beneficio ilícito, no pudiéndose acudir a la teoría que se ha vendió en llamar de la 'ignorancia deliberada', puesto que no ha existido ni acuerdo previo con tercera persona ni ilicitud en su conducta.

A pesar de los argumentos que se exponen en el recurso de apelación, éste debe ser íntegramente desestimado. Acudamos a los hechos de carácter objetivo. Primero, la disponibilidad por parte de la acusada para abrir una cuenta corriente en el BBVA de la localidad de Basauri (Bilbao), estando conforme en que en dicha cuenta habrían de recibirse determinadas cantidades de dinero que posteriormente habría de extraer y trasferir mediante giros postales a las direcciones que se le harían saber. En segundo lugar, otro dato de carácter objetivo, es que una vez abierta dicha cuenta, la acusada realizó dos operaciones de las descritas anteriormente, una en la que recibió por trasferencia la cantidad de 2.985 euros, y una segunda operación en la que le fueron transferidos 3.000 euros. En tercer lugar, y también como dato objetivo y no negado por la acusada, ésta realizó sendos giros postales de dichas cantidades una vez que había deducido el importe de su comisión, que habría de ser un 6.83 de la cantidad transferida. Estos son los datos de carácter objetivo, por así decirlo que afectan más directamente a la acusada en el sentido de que están en íntima relación con los actos por ella realizados. Pero a estos datos o hechos mencionados, es preciso también poner de relieve otros que también son importantes destacarlos, uno que las trasferencias bancarias que recibía por internet la acusada en su cuenta corriente, eran transferencias bancarias realizadas por una tercera persona desconocida, y sin el consentimiento del titular de los fondos extraídos, es decir, existe una inicial actividad delictiva o ilícita, en la que ciertamente no participa de manera directa la acusada, que es la extracción de ese dinero mediante internet a los perjudicados que no prestan su consentimiento a esa extracción de dinero, lo cual supone el primer título de imputación que es preciso tener en cuenta, ya que se trataría de un delito de estafa de las denominadas informáticas prevista y penada en el artículo 248.2. a) del Código Penal , pues esas terceras personas se valen de instrumentos o medios informáticos para conseguir los fondos de manera totalmente ilícita y fraudulenta. Ahí están los testimonios de las entidades mercantiles que resultaron defraudadas en el inicio y que corroboran la realidad y veracidad de estas operaciones fraudulentas. En consecuencia, no se discute ni la realidad de las mismas ni el importe de lo defraudado. En segundo lugar, tampoco se discute, como hemos dicho anteriormente, que vía internet, esas cantidades vienen a ser ingresadas directamente en la cuenta corriente de la acusada, extrayendo su importe y realizando los giros correspondientes, debiendo calificarse dicha actuación como de autoría, bien por vía de la autoría material o bien como de cooperación necesaria con el fin de dar 'cobertura' y 'salida' a los fondos ya extraídos anteriormente de manera ilícita y con la finalidad de que la trayectoria y el curso de eso fondos se pierda y sea más difícil de rastrear su destino por parte de la Policía con la consiguiente impunidad de los autores de tales defraudaciones. Se presta pues por parte de la acusada una colaboración que no es indiferente ni es accesoria, sino que, a juicio de esta Sala, es importante y esencial para culminar el el 'iter delictivo' de la estafa comenzado e iniciado por terceras personas desconocidas que se apoyan en la actividad de la acusada para perfeccionar el acto delictivo y para apoderarse de forma definitiva y sin que se posible averiguar, y poner a buen recaudo, las cantidades previamente defraudadas.

Frente a estos datos de carácter objetivo, ciertamente no contamos con la confesión de los hechos por parte de la acusada, ni contamos, por así decirlo, con una prueba que podríamos llamar directa en ese sentido, pero sí contamos con datos indirectos que nos podrían llevar a concluir el hecho cierto de la participación de la acusada en el delito y el conocimiento y asentimiento de tales conductas delictivas. Un primer dato viene proporcionado por el hecho de que la acusada recibe las transferencias de dinero en su cuenta de personas desconocidas, y a su vez, debe realizar el traspaso de esas cantidades mediante giros a personas que también son para ella desconocidas. En segundo lugar, su actividad 'profesional' se reduce a abrir una cuenta corriente, y realizar giros de las cantidades e importes que se le ordenan. En tercer lugar, por esta actividad, ciertamente reducida y escasa, que la acusada viene en denominar como una especie de comisión, cobra un sueldo neto mensual de 1.850 euros, y una comisión del 6,83 por ciento del importe de las cantidades que trasfiere mediante los correspondientes giros. La acusada, no solo desconoce la identidad de las personas que le trasfieren las cantidades, sino de sus destinatarios, haciendo una especie de labor de intermediación bancaria, por así decirlo, o de intermediación de fondos, traspasándolos de un titular a otro absolutamente desconocidos, cobrando una comisión que podemos calificar como de ciertamente elevada, y un sueldo fijo por una actividad casi nula, actividad de intermediación que no tiene ningún otro componente que el descrito, y que por lo tanto cualquier persona podría preguntarse de forma lógica y racional cómo es que a uno le pagan un sueldo fijo y una comisión del 6.83 por ciento por solamente abrir una cuenta y realizar unos giros, sin que tenga que llevar a cabo ninguna otra actividad suplementaria, cuando además todos sabemos que , en la época actual de la tecnología, estas operaciones se pueden llevar a cabo de forma directa y telemática, incluso ahorrándose tiempo y dinero, y sobre todo, evitando mucho más determinados riesgos sustracciones ilícitas o utilizaciones informáticas fraudulentas. Una persona normal que quiere hacer una transferencia de dinero, aunque sea al extranjero, la efectúa de manera directa desde se cuenta o encarga al banco donde tiene la cuenta corriente que la realice, pero no se le ocurre efectuar una trasferencia por internet a una cuenta de un titular que desconoce, para que a su vez éste realice un giro postal al destinatario de la cantidad de dinero. Es irracional e ilógico. Acudamos o no a la teoría de la 'ignorancia deliberada' o de la teoría de la 'indiferencia', señalada en la STS de 16-2-2013 , que a su vez cita las SSTS de 1410/2005 de 30.11 y 464/2008 de 2.7 , podemos afirma que todos estos indicios antes mencionados abogan por concluir que la acusada era conocedora perfectamente de que estaba realizando una serie de operaciones que no tenían una procedencia ilícita y en definitiva, colaborando con su conducta a que estas operaciones de defraudación a terceras personas se pudieran llevar a cabo de manera impune y dificultar enormemente su investigación por parte la Policía. No es que exista una ignorancia deliberada o una indiferencia en cuanto al conocimiento de la acusada, sino que estimamos que sabía perfectamente que estaba cometiendo un delito y, como decimos, prestando su colaboración, ciertamente interesada, a través de la apertura de la cuenta corriente y de los giros postales, a que se perpetrara el delito de estafa y obtener el lucro correspondiente, por lo que hemos de confirmar enteramente la sentencia dictada con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Miguel Martínez Roura en nombre y representación de Patricia , debemos confirmar la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día _____________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.