Sentencia Penal Nº 318/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 719/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 318/2014

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados/as

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

(Ponente)

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 14 de noviembre de 2014 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra ,integrada por los/as. Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala n.º 719/2014 ,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado n.º 10/2014, siendo apelante, el acusado, D. Eladio , representado por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y defendido por el Letrado D. EDUARDO RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE ; y apelados, SIGMA BRAKES, S.A., representado por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y asistido por el Letrado D. EMILIO Mª BRETOS RODRÍGUEZ , así como el MINISTERIO FISCAL.

Sobre: delito de omisión de persecución de delito.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de junio de 2014 , el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a don Gervasio como autor responsable de un delito de hurto previsto en el Art. 234 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas causadas en este procedimiento incluidas las de la acusación particular; y a indemnizar a SIGMA BRAKES S.A. en la suma de 4.844,91 euros a abonar directamente por el acusado Sr. Gervasio a la acusación particular.

Acuerdo sustituir la pena de prisión al Sr. Gervasio , en atención al artículo 88 del CP , por 12 meses de multa con cuota diaria de 5 euros y apercibimiento del artículo 88.2 del CP para el caso de impago.

Que debo absolver y absuelvo a doña Marí Luz del delito de hurto del que venía siendo acusada, con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a don Eladio como autor responsable de un delito de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del CP , a la pena de 9 meses de inhabilitación para empleo o cargo público, así como al pago de un tercio de las costas causadas en este procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Esta resolución, salvo el pronunciamiento absolutorio a favor de doña Marí Luz , no es firme sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Eladio interesando que se dicte sentencia absolviendo al mismo.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

La representación procesal de SIGMA BRAKES S.A. impugnó el recurso de apelación solicitando que se ratifique la sentencia del Juzgado de lo Penal, con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2014.

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia:

'PRIMERO: Por conformidad parcial de las partes se declara probado que el acusado don Gervasio , mayor de edad, sin antecedentes penales, como trabajador de la empresa SIGMA BRAKES S.A., empresa ubicada en Tudela y dedicada a la fabricación y comercialización de pastillas de freno, con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, durante el año 2011 y 2012, aprovechando su puesto de trabajo, tomó sin autorización pastillas de freno para luego ofrecerlas para su venta a través de Internet.

El acusado estableció como números de contacto los teléfonos de su padre don Porfirio y de su pareja la también acusada doña Marí Luz , ingresándose el importe obtenido por la venta en una cuenta de la CAJA RURAL.

El acusado tomaba uno o dos juegos de pastillas de freno por turno de trabajo y luego las vendía en Internet por un precio que oscilaba entre 20 y 35 euros.

El acusado don Gervasio guardó los efectos sustraídos en una nave sita en el paraje Tras Lapuente de Tudela, donde le fueron intervenidas por la Guardia Civil 1.154 pastillas de freno, cuatro cajas de pinzas metálicas, 413 cajas de cartón utilizadas para embalajes, 26 cajas de plásticos para almacenaje, 6 impresos de reembolso y 98 sobres de plástico para envíos de la empresa ENVIALIA.

El total de la tasación pericial de los efectos sustraídos asciende a la cifra de 2.793,66 euros, con un precio de venta de 3.652, 75.

El total de los perjuicios causados al propietario de los efectos ha sido tasado pericialmente en 859,09.

SEGUNDO: En fecha 10 de octubre de 2012 sobre las 16,45 horas el acusado don Gervasio llamó por teléfono a su amigo, el también acusado don Eladio , mayor de edad, sin antecedentes penales y a la fecha de los hechos Policía Foral, y en la conversación mantenida entre ambos el acusado don Gervasio comentó al acusado don Eladio que la Guardia Civil había ido a buscarle.

A todo ello el acusado don Eladio , que ya conocía la ilícita actividad de don Gervasio con las pastillas de freno, le explicó entre otras cosas que en todo caso los hechos eran constitutivos de un delito de hurto, cuál era el proceder de los cuerpos policiales, así como la necesidad de mantener escondidas las pastillas y de desprenderse de ellas.

El acusado don Eladio , voluntariamente se abstuvo de cumplir con su deber de efectuar la correspondiente denuncia y no comunicó de inmediato lo sucedido a otros agentes policiales de la Policía Foral o de cualquier otro cuerpo policial.

TERCERO: En el acto del juicio la acusación particular ha retirado su acusación frente a la Sra. Marí Luz '.

Fundamentos

PRIMERO.-En lo que afecta al presente recurso de apelación el Juzgado a quo estimó que la conducta del acusado D. Eladio , en fecha 10 de octubre de 2.012, agente de la Policía Foral, consistente en haber indicado (entre otras cosas) al acusado D. Gervasio en una conversación telefónica que los mismos tuvieron (sabiendo la actividad ilícita que Gervasio había realizado con unas pastillas de freno, al sacarlas de la empresa en la que trabajaba Sigma Brakes SA sin autorización para luego ofrecerlas a su venta en internet) 'que en todo caso los hechos eran constitutivos de un delito de hurto, cuál era el proceder de los cuerpos policiales, así como la necesidad de mantener escondidas las pastillas y de desprenderse de ellas',con lo que se abstuvo de cumplir ' con su deber de efectuar lacorrespondiente denuncia',era constitutivo de un delito de omisión del deber de perseguir delitos previsto y penado en el Art. 408 del Código Penal .

A tal efecto consideró por un lado que el hecho de que la investigación policial estuviese en marcha no permitía considerar que no se hubiera lesionado el bien jurídico protegido por el delito, pues el mismo no es otro que el correcto desempeño de la función pública, cosa 'que en el caso que nos ocupa el agente acusado no ha realizado',pues debiendo evitar la comisión de cualquier delito, omitió esa conducta, delito que se consuma en el instante mismo en que los agentes conocen el delito y no actúan, y por otro que la autoría del acusado no podía ofrecer duda dado el contenido de la conversación que fue grabada el día 10 de octubre de 2.012 a las 16,45 horas, que a juicio del Juez a quo reflejan que el acusado Sr. Sr. Eladio , policía foral, ya conocía con anterioridad a la misma la sustracción de piezas de freno por el Sr. Porfirio , y que el origen de la misma era porque se habían 'hurtado',sin que en ningún caso aparezca la palabra 'basura' en la conversación como lugar de adquisición de las mimas, así como que le orientó sobre la forma de proceder para que no le pillaran con el material y sobre la forma de actuar de la Policía Judicial.

SEGUNDO.-Frente al indicado pronunciamiento que contiene la resolución de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Eladio , que interesa la revocación y que se dicte otra por la que sea absuelto del delito del Art. 408 del Código Penal .

Alega, en síntesis, en su recurso de apelación, que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba ya que determinados hechos beneficiosos para el acusado no han sido tenidos en cuenta, como son los siguientes: que cuando Eladio tuvo conocimiento de la actividad ilícita de su amigo Gervasio , y cuando recibió la llamada de este, ya se estaban investigando y persiguiéndose el delito y sus responsables; que se afirma que conocía la actividad ilícita de su amigo sin mayor concreción, no existiendo prueba de que lo conociera antes del día 9 de octubre por la tarde, lo que es relevante, pues la intención del acusado era consultar la situación con la Policía Foral si tenemos en cuenta que existen dudas sobre la naturaleza delictiva o no de tomar cosas de un contenedor; se omite igualmente que sucedió después de la conversación telefónica, cuando esta acreditado, pues así lo han referido ambos acusados, que Eladio tras reflexionar sobre la misma, quedó con Gervasio y en el transcurso de esa conversación le dijo que colaborara con la Guardia Civil e hiciera entrega de la totalidad de las pastillas, como así hizo, colaborando con los agentes de la autoridad, debiéndose el cambio de actitud de Gervasio al asesoramiento posterior a la conversación telefónica que le hizo Eladio .

Asimismo considera que existe infracción del Art. 408 del Código Penal , pues siendo un delito de estructura omisiva si bien no denunció los hechos, decisión desafortunada, ninguna trascendencia tuvo para la Administración de Justicia ni para la causa pública, pues el delito ya se estaba persiguiéndose, no llegando a lesionar el bien jurídico protegido, cuando además antes de la conversación, el conocimiento previo que lo fue el día 9 de octubre fue parcial, dando lugar a un consejo desafortunado el día siguiente que corrigió a las pocas horas.

Por último de manera subsidiaria estima que debe modificarse el pronunciamiento relativo a la condena en costas al incluir las causadas a la acusación particular, pues la misma no es perjudicada por el delito de omisión del deber de perseguir delitos, estando ante este delito ante una acusación popular que determinaría su no inclusión en la condena en costas.

TERCERO.-El recurso en su pretensión principal dirigida a obtener un pronunciamiento absolutorio por el delito de omisión del deber de perseguir delito, no puede ser atendido, pues no concurre ni un error en la valoración de la prueba por omisión de hechos relevantes, ni error de derecho por aplicación indebida del Art.408 del Código Penal .

A).- El recurrente pretende una modificación parcial de los hechos, pero o los mismos no están acreditados o carecen de toda relevancia penal.

Es un hecho indiscutido, que cuando Eladio tuvo conocimiento de la actividad ilícita de su amigo Gervasio , y cuando recibió la llamada de este, ya se estaban investigando y persiguiéndose el delito y sus responsables, pues precisamente esta investigación es la que permite detectar la llamada telefónica en que el acusado Sr. Eladio asesora a su amigo el acusado Sr. Gervasio , pero ello carece de relevancia pues no se integra en la conducta típica, que haga necesaria su descripción fáctica, y cuando, no dudando de su concurrencia, no goza de la relevancia en relación con la concurrencia del delito, que pretende el recurrente.

Tampoco se aprecia error en la fijación de los hechos porque no se afirme que el conocimiento por el acusado Sr. Eladio de la actividad ilícita de su amigo lo fuese el día 9 de octubre por la tarde, y en los hechos probados sin mayor concreción se dice que 'ya conocía la actividad ilícita',ya que olvida la parte apelante que de esa afirmación concurre sólo la manifestación del recurrente y del acusado conforme Sr. Gervasio , pero ello en modo alguno puede ser suficiente, cuando esa afirmación que se defiende de un conocimiento sólo del día anterior entra en clara contradicción con el contenido de la conversación, que no hace referencia alguna a la ' retirada de la basura'las pastillas (hecho sobre el que se pretende la comunicación el mismo día 9 de octubre Sr. Gervasio 'le dijo el día de antes, le dije que cogía pastillas de la basura'), y revela por el contrario un conocimiento completo de la conducta del acusado Sr. Gervasio al calificar su conducta de un delito de hurto, y cuando además en sus declaración inicial ante la Guardia Civil nada dijo de ello el Sr. Gervasio , y por su parte el Sr. Eladio , en su legitimo derecho a no declaró, tampoco lo participó, y ante el Juzgado nada refirió sobre una conversación previa el día anterior (folios 376 y ss.), ese concreto conocimiento el día 9 de octubre.

Tampoco concurre la omisión de un hecho favorable al acusado que estando probado se haya omitido, cómo es el extremo que se invoca relativo a la existencia de un encuentro personal posterior a la conversación telefónica entre ambos acusados, en el que el Sr. Eladio , después de la conversión telefónica le indicase al acusado Sr. Gervasio 'tras reflexionar'que colaborara con la Guardia Civil e hiciera entrega de la totalidad de las pastillas.

Cierto es que el acusado Sr. Gervasio colaboró con los agentes de la autoridad e hizo entrega voluntaria de las pastillas de freno, (agente NUM000 -CD 13,11,50-13,12,06- y acta de declaración del acusado Sr. Gervasio ), pero ello en modo alguno es un hecho indiciario base del que poder deducir que ello obedeció a una conversación con el acusado Sr. Eladio y a la recomendación de éste.

Como recoge el Juzgado a quo, ya no sólo existe, prueba que acredite el mensaje de whatsapp para el encuentro posterior a la conversión telefónica, sino que además no puede olvidarse que la puesta a disposición de los agentes de las pastillas de freno, no tiene lugar voluntariamente, sino con posterioridad a su detención por los agentes de la Guardia Civil. Es decir en modo alguno consta una conducta en el acusado Sr. Gervasio de la que se pueda deducir que existió una conversación previa con el Sr. Eladio de contenido distinto al que reflejan la conversación telefónica del día 10 de octubre, y que nos permita hacer pensar que hubo ese cambio de actitud en el Sr. Eladio de la que poder efectivamente deducir que aquella conversación telefónica sólo fuese un mero error que se corrigió. Nada de eso hay, es más el propio Sr. Gervasio ninguna referencia hace en su inicial declaración ante la Guardia Civil a ese encuentro, siendo por ello la sola entrega voluntaria de las piezas una vez detenido el Sr. Eladio insuficiente.

B).- Los hechos en que incurrió el Sr. Eladio como recoge el Juez a quo, cuyos razonamientos hacemos nuestros, encajan sin duda alguna en el delito del Art. 408 del Código Penal .

La jurisprudencia indica en relación con el delito del Art. 408 del Código Penal :

La STS 22 de octubre 2013 N.º 773.13: ' En relación al delito del art. 408 CP , debemos recordar que se trata de un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito, no de faltas ni de infracciones administrativas.

Es una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellena, en cuanto a sus exigencias típicas, con la mera pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídica o contraria a la legalidad, sino que se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos, contemplados por el tipo penal del artículo 404 del Código Penal ). Por ello la omisión del art. 408, como modalidad de la prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de 'torcer el derecho', aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo. En cuanto al elemento objetivo es lógicamente una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la presunción de lo delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo 'noticia' para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. ... Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006, 10 de marzo , 1273/2009 de 17 diciembre ). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo ( STS. 17/2005 de 3.2 ).

En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 LECrim , por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito STS. 1547/98 de 11.12 , Es por tanto, un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar.

Por último, en cuanto al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública, matizándose por algún autor que como tal desempeño se protege en tanto que por su mediación se prestan un servicio a la comunidad, se concreta en el servicio de Administración de Justicia, así como el de policía, como los intereses inmediatamente tutelados'.

La STS 22 de mayo de 2.013 N.º 443/2013 : 'El art. 408 del CP incorpora en el tipo objetivo una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción de injusto abarcada por este precepto -decíamos en la STS 198/2012, 15 de marzo - no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo 'noticia' para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución. Lo que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado.

La jurisprudencia de esta Sala ha propugnado una interpretación del art. 408 del CP EDL conforme a la cual basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006, 10 de marzo ), pudiendo limitarse la omisión a no tramitar el correspondiente atestado ( SSTS 846/1998, 17 de junio E y 1408/1994, 9 de julio ). En la misma línea, la STS 342/2009, 2 de abril , recuerda que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber'.

La STS 8 de junio de 2.012 n.º 502/2012 : '... que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber'.

Pues bien en el supuesto de autos no nos encontramos ante una mera pasividad del Sr. Eladio , sino que basta examinar la conversación para concluir por un lado que tuvo un claro conocimiento de una acción delictiva, clara, un delito de hurto, y por otro que no sólo no se limitó a no denunciar los hechos, que en un inicial momento pudiera encontrar cierta justificación dado que el origen de la conversación deviene por su amistad intima con el acusado Sr. Gervasio , sino que además hizo recomendación de mantener escondidas las pastillas de freno, como de desprenderse de ellas.

Es decir faltó deliberadamente a sus deberes profesionales, lo que no encuentra amparo pese a la amistad que se invoca, dado el tenor literal de esa conversación que como hemos indicado no refleja una mera pasividad, incurriendo con ello en una conducta dolosa.

Con ello se ha infringido el bien jurídico protegido como son los intereses generales concurrente en el desempeño de la función pública ('al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública'),que se vio afectado con su no proceder. La circunstancia de que el delito estuviese siendo investigado, no elimina o hace desaparecer la afectación y riesgo concreto generado al servicio público de la Administración de Justicia, al no cumplir su deber de denuncia cuando debió hacerlo, sin olvidar aunque no fuera necesario que el mismo se afectó efectivamente, pues cuando se comete ni siquiera estaban ultimada la investigación policial, ni estaban asegurados los efectos del delito.

Es cierto que es un delito de conducta omisiva, pero al mismo dada la naturaleza del bien jurídico protegido, que no es el de omisión del deber de socorro, en que la sola omisión sin existencia de situación de necesidad, no es delictiva, no le puede ser aplicada esta posibilidad, pues en palabras de la STS de fecha 22-X-2013 '...es un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior...'.

CUARTO.-Debe estimarse el recurso de apelación interpuesto en cuanto se refiere al pronunciamiento condenatorio relativo a las costas, ya que es parecer de esta Sala en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, que la relevante participación en la causa de la acusación particular ( 'pues sin ella no se hubiera podido esclarecer el delito de hurto y con su investigación el delito de omisión de perseguir delitos'),no puede afectar a este último delito, respecto del cual dado el bien jurídico protegido, no dispone de legitimación suficiente para a los efectos de fijación de las costas incluirla las causadas por la acusación particular, aunque por tal se le haya tenido en todo el proceso, pues es evidente que respecto del mismo no es perjudicado por ese concreto delito, falta de perjuicio que por ese sólo hecho le impediría acceder a la cualidad de acusación particular que es la que legitima para poder incluirla en la condena en costas.

Se declaran de oficio las costas causadas, en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el acusado D. Eladio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 4 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado N.º 10/2014, que se revoca en el solo pronunciamiento relativoa lainclusión en la condena en costas que respecto del Sr. Eladio tiene la sentencia de instancia , 'las de la acusaciónparticular', que se deja sin efecto , y desestimandoen todo los demás el recurso, queda confirmada en el resto la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas causadas, en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.