Sentencia Penal Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 60/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 60/15-C APPEN

P.A. : 343/14

Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A nº 318/2015

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DOÑA Mª JESÚS MANZANO MESEGUER

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil quince

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 60/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado número 343/14 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo parte apelante Damaso , representado por la Procuradora dona Anna Mª Bernaus y defendido por el Abogado don Sergio Marín Sarabia; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 15 de enero de 2015 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Debo condenar y condeno a Damaso como autor penalmente responsable de la siguiente infracción penal en grado de consumación:1º Un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art.468.2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del art.21.7º CP en relación con el art.20.2 y 21.1 CP por el que se le impone la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Medidas cautelares. Álcese la obligación de comparecencia apud-acta del acusado, con obligación de comparecer cuando sea llamado. Requiérasele para la designa de un único domicilio a efectos de notificaciones habida cuenta que en diferentes ocasiones ha sido hallado en diferentes domicilios. Costas procesales. Se condena a Damaso al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Damaso en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutòria; o subsidiariamente que se le impusiera una pena mas reducida.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el Rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida,que son del siguiente tenor literal:

Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de esta causa en virtud de Auto de Alejamiento del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Vilanova i la Geltrú de fecha 10/10/2012 , tenía recogido específicamente su prohibición cautelar de acercarse a menos de 500 metros de Rafaela y de comunicarse con ella por cualquier medio, con las advertencias legales para el caso de incumplimiento (con notificación y requerimiento personal al acusado en fecha 17/02/2014), medida ésta acordada en el procedimiento diligencias urgentes 13/14 del citado Juzgado de Instrucción núm. 6 de Vilanova i la Geltrú, en vigor en la fecha de los hechos en cuanto no había recaído resolución firme, estando pendiente de celebración el acto de juicio oral.

A pesar de ello, vigente la prohibición, Damaso sobre las 5:00 horas del día 16 de marzo de 2014, teniendo pleno conocimiento de la prohibición permaneció en la vía pública frente a la puerta de la discoteca Arcs Vilanova sita en la calle Unió nº 62 de la localidad de Vilanova i la Geltrú, en la que se encontraba su expareja sentimental Rafaela gesticulando a la vista de la misma sin abandonar el lugar inmediatamente.

Las capacidades del Sr. Damaso se encontraban afectadas al tiempo de los hechos por el previo consumo de bebidas alcohólicas sin que conste determinado el grado concreto de disminución de las mismas.

Fundamentos

PRIMERO :Como primer motivo del recurso se invoca de forma implícita infracción del art.416 de la L.E.Cr ., atendiendo a que la parte apelante alega que la testifical de la Sra. Rafaela es nula por cuanto manifestó su deseo de no declarar y se le obligó a declarar a pesar de ser pareja del acusado el día del juicio.

Hemos visionado la grabación del juicio y comprobamos que Rafaela no fue preguntada antes de iniciarse la testifical acerca de la relación que en aquella fecha tenía con el acusado, simplemente se le recibió juramento y se inició el interrogatorio por parte del Mº Fiscal.

En el curso del interrogatorio del Mº Fiscal Rafaela dijo que ella no quería declarar y que quería solucionar ya el tema, pero fue preguntada específicamente acerca de si en la fecha de autos -16 de marzo de 2014- eran pareja y respondió que no, por lo que el Juez decidió que continuara el interrogatorio.

Cuando fue interrogada por la defensa del acusado fue preguntada al respecto y manifestó que 'ahora es pareja de Damaso ', pese a lo cual continuó el interrogatorio.

Ciertamente la manifestación de Rafaela relativa a que eran pareja en la actualidad no tuvo ninguna corroboración, ni siquiera por parte del acusado debido a que no compareció al juicio y se celebró en su ausencia.

En el caso de que efectivamente hubieran sido pareja en la fecha del juicio, Rafaela no estaría excluida de la dispensa del art. 416,1 de la L.E.Cr . por aplicación del Acuerdo del TS de fecha 24 de abril de 2013.

En efecto, el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de veinticuatro de abril de dos mil treceestablece 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

En el presente caso, Rafaela y el acusado fueron pareja sentimental desde fecha no determinada anterior a la fecha de autos; en ese momento la relación estaba rota y no eran pareja, pero según dijo aquella en el juicio la relación se retomó con posterioridad volviendo a ser pareja en la fecha de celebración del juicio, lo que significaría que el día 16 de marzo de 2014 no se habría producido la ruptura definitiva (al retomarse la relación posteriormente), y en consecuencia la dispensa del art. 416,1 de la L.E.Cr . alcanzaría a la testigo y podría haberse acogido a la misma.

Consecuentemente por aplicación de lo establecido en el repetido Acuerdo del TS si ciertamente Rafaela y el acusado hubieran sido pareja el día del juicio podía haberse acogido a la dispensa de declarar, por lo que al ser obligada a declarar a pesar de haber manifestado que no deseaba hacerlo, la testifical de la misma hubiera debido quedar excluida del acervo probatorio del juicio oral.

Sin embargo, no existe corroboración acerca de la existencia de la relación de pareja sentimental el día del juicio, por lo que no podemos concluir que la testifical de Rafaela fue nula y no pudo valorarse.

SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso se invoca de forma implícita error en la valoración de la prueba por cuanto se alega que fue un encuentro fortuito y que no hubo contacto; de esas alegaciones se infiere que no se discute ni la existencia, ni la vigencia, ni el conocimiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación a Rafaela que pesaba sobre el acusado, ni siquiera su presencia en las inmediaciones de la discoteca en la que se encontraba la mujer.

Rafaela declaró en el juicio que ella estaba en una discoteca y él en la puerta y no se quería ir, que el portero llamó a los MM.EE.; que ella le vio cuando salió una vez a fumar y él estaba en la acera; que él sabía que estaba dentro porque se lo había dicho su amiga y él le dijo que no se quería marchar; a ella sólo le miraba, hacía gestos de que se iba a quedar allí.

No sólo se contó con la declaración de Rafaela , sino también con la testifical de María , quien declaró en el juicio que en la madrugada ella salió de trabajar de un bar y se encontró al acusado en otro bar, que ella se fue y el acusado también salió; que a ella un amigo le dijo que Rafaela estaba en la discoteca y él pudo oírlo, que el acusado se adelantó hasta la puerta de la Discoteca y ella los vio a los dos (a Rafaela y al acusado), él se paró delante de la puerta de la discoteca, que él decía cosas increpando 'que salga' como chulo, que aquí me planto, como esperando que ella saliera, que Rafaela estaba en la entrada de la discoteca y él en la acera, había contacto visual entre ellos, el acusado la veía y hacia gestos como chulo, aquí te espero, los porteros la tranquilizaban a ella.

A partir de esa prueba, aunque se excluyera la declaración de Rafaela , por la sola testifical de María pudo concluirse con rotundidad que el acusado se aproximó a la discoteca en la que se hallaba Rafaela y que la vio cuando ella salió a la puerta y en vez de marcharse del lugar continuó en la acera haciendo gestos indicativos de que iba a permanecer allí.

Lo anterior significa que, aun suponiendo que el encuentro hubiera sido casual ( María manifestó que cree que oyó como un amigo le dijo que Rafaela estaba en la discoteca y que por eso él se adelantó hasta allí), el acusado no cumplió con la prohibición de aproximación que pesaba sobre él, puesto que no abandonó de inmediato el lugar (como se le advirtió en el momento del requerimiento para el cumplimiento de la medida), sino que permaneció en la acera mirando a Rafaela haciendo gestos desafiantes indicativos de que no iba a abandonar el lugar.

Consecuentemente, del conocimiento de la prohibición de aproximación a Rafaela que pesaba sobre él y del hecho de permanecer en el lugar en el que la mujer se encontraba, se infiere el dolo de incumplir con la medida cautelar que pesaba sobre él y por lo tanto la calificación de su acción como delito de quebrantamiento de medida cautelar que pesaba sobre él se ajustó a derecho.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO:Como último motivo del recurso se discrepa de la atenuante analógica apreciada ( art. 21,7 en relación con los arts. 20,2 y 21,2 del C.P .) y sin interesar concretamente otra circunstancia alega que las dos testigos dijeron que estaba pasado y alterado y solicita por ello que se le imponga la pena inferior en grado de 3 meses y 1 día de prisión.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado, como consecuencia del consumo de alcohol tenía alteradas sus facultades, aunque no había quedado probado el grado concreto de disminución, por lo que se apreció la atenuante analógica.

El Juez 'a quo' argumentó que por la testifical de Rafaela y María (dijeron que iba colocado, bebido) quedó probado que había ingerido bebidas alcohólicas, si bien por esa testifical no pudo determinarse el grado de afectación de sus facultades y que tan solo procedía la apreciación de la atenuante analógica.

Compartimos y damos por reproducidos los razonamientos vertidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, debiendo recordar que los hechos base para la apreciación de una circunstancia atenuante (se sobreentiende que el apelante interesa la eximente incompleta del art. 21,1 del C.P .) deben quedar acreditados, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que los invoca, y de la simple testifical referida no pudo extraerse como conclusión contundente que el acusado presentara una importante alteración de sus facultades intelectivas y volitivas que le llevara a incumplir la prohibición de aproximación a Rafaela .

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO:Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Damaso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Vilanova i la Geltrú en fecha 15 de enero de 2015 en Procedimiento Abreviado número 343/14 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que CONFIRMAMOS aquella resolución ;declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituída en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe. 5/05/2015