Sentencia Penal Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 90/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 90/2015

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 255/2014

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS.

SENTENCIA NUM.00318/2015

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a veintiuno de Septiembre de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito de ABANDO NO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES ,contra D. Justino , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Dª Lucía , bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales Don José María Manero de Pereda y de la letrada Dª Rosario Nieto Juarros, y siendo partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal y el referido denunciado, representado por el Procurador Mª Pilar Olalla Martínez y defendido por el Letrado Alfonso Saiz Núñez, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 27 de Marzo de 2015 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que, por Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo del Juzgado de Familia de Burgos de 26 de enero de 2010, se disolvió el matrimonio entre Doña Lucía y Don Justino , aprobándose el Convenio Regulador propuesto por ambas partes, fijándose la obligación de éste último de abonar a Doña Lucía la cantidad de 500 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos para la hija menor habida dentro de dicho matrimonio, que se actualizara anualmente, así como el abono de la mitad de los gastos extraordinarios generados por la hija, (gafas, ortodoncia, tratamientos y gastos médicos no cubiertos por la seguridad social u otro tipo de seguros), siendo de cuenta del acusado los gastos por libros, colegio, actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, etc.

En dicho Fallo se estableció también:

- La adjudicación a Doña Lucía y a la hija el uso y disfrute de la vivienda de la casa familiar de la CALLE000 nº NUM000 de Villariezo (Burgos), y al acusado el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Burgos.

Así como que si se vendiera la casa de Villariezo y la madre y la hija tuvieran que residir en una vivienda de alquiler, Don Justino se haría cargo del pago de la Renta durante el tiempo que la hija lo precise. Y en último termino y si fuera preciso Doña Lucía y su hija podrían residir en la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Burgos, cediendo para ello Don Justino dicho inmueble.

- Una pensión compensatoria a favor de Doña Lucía de 100 euros mensuales.

- Y la asunción en su integridad, por parte del acusado, hasta su cancelación, la amortización de los 6 prestamos de la pareja, recogidos en dicho fallo, o de los que posteriormente se concierten por reunificación de los existentes, siendo de su costa los gastos que se deriven por el retraso en su pago.

- Siendo de cargo del acusado, así mismo el abono de las deudas existentes con la Agencia Tributaria, así como los gastos de comunidad de las dos viviendas y de cualquier otro préstamo que pudiera existir a dicha fecha a nombre de los dos.

Consta igualmente probado, que acusado y denúnciante, firmaron el 1 de diciembre de 2009, misma fecha del convenio regulador de divorcio, un acuerdo privado, en el cual se establecía de común acuerdo entre ambas partes, que puesto que en virtud del Convenio Regulador de Divorcio de fecha 1 de diciembre de 2009, Don Justino , asumía el pago de todos los prestamos y deudas contraídas por ambos suscribientes, mientras no cambiara la situación existente hasta esa fecha, no le serían exigibles por Doña Lucía el pago de las pensiones fijadas en el convenio.

Transcurridos dos o tres meses desde la firma del citado Convenio y una vez que se lleve a cabo la reunificación de los prestamos y venta de la casa familiar de Villariezo, Don Justino asumirá el pago integro de las cantidades estipuladas en el convenio en concepto de pensiones.

Durante el tiempo que no las abone, Don Justino deberá asumir todos los gastos familiares que generen la madre e hija en común.

Estableciéndose así mismo, que en caso de venta de la casa sita en Villariezo, la cantidad obtenida se destinará en primer lugar a cancelar el préstamo hipotecario existente sobre la misma, en segundo lugar a pagar las deudas de Doña Lucía con la Agencia Tributaria, y el sobrante a amortizar el préstamo personal con la Caixa.

Con fecha 9-12-2009, la vivienda de Villariezo fue vendida, y en esa misma fecha se procedió a cancelar dos de los 6 préstamos existentes. El préstamo hipotecario que grababa dicho inmueble, NUM003 , por importe de 38.000 euros y el préstamo personal NUM004 , por importe de 78.131,57 euros, ambos de la Caixa.

Sin que haya quedado acreditado que se haya procedido a la reunificación del resto de los préstamos, ni que estos no hayan sido abonados por el acusado, ni que el acusado, en todo ese periodo, que va desde la Sentencia de divorcio hasta la modificación de las medidas fijadas en la misma, no haya hecho frente al pago de las obligaciones asumidas en virtud de dicho contrato privado.

Con Fecha 5 de diciembre de 2012, el acusado, Don Justino , presenta demanda de Modificación de Medidas.

Por Sentencia del Juzgado de Familia de 11-06-2013 , de Modificación de Medidas nº 1264/12, que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el hoy acusado, se acordó, atendiendo a la prueba documental aportada acreditativa de la variación en la situación económica del acusado, la cual ha disminuido significativamente, entre otros pronunciamientos:

- la atribución del uso y disfrute, a doña Lucía y a su hija, de la vivienda de la DIRECCION000 , al no poder el acusado seguir haciendo frente al pago del alquiler al que se había comprometido en el convenio, y estar pactada dicha posibilidad. Cesando la obligación de Don Justino de abonar cantidad alguna por alquiler de otra vivienda, y siendo de cargo de Doña Lucía los gastos generados y derivados de dicha vivienda.

- la extinción de la pensión compensatoria en su día establecida.

- Y se mantiene la pensión de alimentos en su día fijada a favor de la hija menor y a cargo del progenitor no custodio, en este caso el padre'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa Don Justino , del delito de abandono de familia, del que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales '.

TERCERO.- Por la denunciante citada, con la representación aludida, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo .Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, y en la que se absolvía al acusado por el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, objeto de acusación por la acusación particular personada, alega la parte recurrente, que se ha producido error en la valoración de la prueba, ya que considera que existen pruebas objetivas y documentales, que obran en las actuaciones, y que acreditan que el inculpado ha hecho dejadez de sus deberes familiares, teniendo capacidad económica para ello..

Alega, igualmente, que se dan los elementos del tipo penal por el que se dicta sentencia absolutoria en la instancia y, concretamente, la voluntad manifiesta del denunciado de no abonar las pensiones teniendo medios económicos para hacerlo.

En base a ello, interesa se dicte una sentencia condenatoria en esta alzada, en los términos interesados en el juicio celebrado en la instancia.

SEGUNDO.- Sentadas de esta manera las bases en las que, al parecer, se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto ' error en la valoración de la prueba' , considerando la recurrente que no está conforme con el contenido de la sentencia recurrida ya que existen pruebas suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia.

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante, sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora 'a quo', por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, se infiere la realidad de la infracción imputadas y ratificada en el acto del juicio oral.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por la recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral, se sustituya el pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia, por otro condenatorio en esta alzada.

Para ello, conviene destacar la sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, jurisprudencia introducida por la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal, de 18 de septiembre (FFJJ 9 y 10), al establecer que 'ha precisado la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, la citada Sentencia establece que en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8 ; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo , FFJJ 1 y 2).

Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación( SSTC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1). Y desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, venimos sosteniendo que no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Allí recordábamos que el Tribunal europeo ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia ), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que 'no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos'. Doctrina aplicada posteriormente en las SSTC 113/2005, de 9 de mayo , FFJJ 3, 4 y 5 , y 119/2005, de 9 de mayo , FJ 3. En el mismo sentido la sentencia de 30 de Enero de 2006 .

Cabría pensar que con la grabación de las sesiones en del juicio en DVD. se cumplen los requisitos de inmediación y contradicción necesarios, al poder examinar el Tribunal de Apelación la práctica de las pruebas personales realizadas en primera instancia. Sin embargo el Tribunal Constitucional, incluso en estos casos, ha mantenido la doctrina anterior de él emanada. Así en sentencia nº. 120/09 de 18 de Mayo , valora la grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación. Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.

La sentencia reseñada nos dice que 'han sido ya numerosas las ocasiones en las que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación --mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral-- puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto.

(....) Advertido que en el presente caso la revocación de la Sentencia absolutoria ha estado acompañada de un pronunciamiento de condena sustentado en una valoración directa de pruebas de carácter personal que ha propiciado una modificación del relato de hechos probados, debemos examinar la cuestión que confiere singularidad al presente recurso de amparo, esto es, la referida a si las garantías de inmediación y contradicción han quedado colmadas mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal --incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto-- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ EDL1985/198754), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5 EDJ2009/12457).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE EDL1978/3879) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE EDL1978/3879).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ. 5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de Mayo de 1.988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; de 29 de Octubre de 1.991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de Octubre de 1.991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de Octubre de 1.991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de Julio de 2.002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de Marzo de 2.004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58 ; de 6 de Julio de 2.004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de Octubre de 2.006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de Octubre de 2.006, caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' --esto es, con inmediación-- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero (FJ. 5.b), tal déficit de viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual) que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ. 6.b).

En esta misma línea, la STEDH de 2 de Julio de 2.002, caso S.N. c. Suecia , §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de Octubre de 2.006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de Noviembre de 2.007, caso Zagaría c. Italia , § 29, que admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos --tales como 'la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a al seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable'--, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado.

En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia de tal actividad probatoria. Así, a Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos.

Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal --desde el prisma de la credibilidad de los declarantes-- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE .'.

En el presente caso, la parte apelante no solicitó la práctica de prueba en esta segunda instancia, por lo que no fue oído el inicialmente absuelto por los delitos cuya condena se solicita en el recurso. No corresponde a este Tribunal de Apelación suplir la inactividad procesal del recurrente acordando de oficio la audiencia del absuelto, ya que esta resolución rompería el equilibrio procesal y causaría clara indefensión a la parte acusada y absuelta en primera instancia.

Por lo indicado, no habiéndose solicitado prueba alguna en esta apelación, deberá de mantenerse la libre, racional y motivada valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la jueza, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza 'a quo' ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por la jueza 'a quo' en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la juzgadora de instancia ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo la juzgadora, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 ; 23 de Junio de 1.986 ; 13 de Mayo de 1.987 ; y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, supuestos que no concurren en el presente caso...'.

Por tanto, lo primero que debe señalarse es que, dada la naturaleza absolutoria de la sentencia que se recurre, y que, en definitiva, lo que se pretende es sustituir este pronunciamiento por otro condenatorio, la recurrente debería, al amparo de la anterior jurisprudencia, haber interesado la celebración de vista en el trámite de apelación, así como la práctica de prueba coadyuvante en esta alzada.

Y ello porque, tal y como se deduce de texto del recurso, se invoca un error de la juzgadora en la valoración de los distintos testimonios, junto con la documental adjuntada por lo que, para lograr un pronunciamiento condenatorio, como el perseguido por la recurrente, deberían reiterarse dichas pruebas en esta segunda instancia.

Dicho de otra manera y como premisa inicial, no puede estimarse el recurso planteado sin vulnerar con ello el derecho a la presunción de inocencia del denunciado absuelto.

Debe recordarse que es facultad de la recurrente interesar vista y prueba, sin que sea el Tribunal 'ad quem' quien deba suplir la falta de actividad rogatoria de las partes (STTS 2-12-2005).

Por tanto, faltando tal petición y, a la luz de las consideraciones anteriores, el motivo de recurso, prima facie, debe ser desestimado de plano.

TERCERO.- Pese a estas consideraciones y, por congruencia con el escrito impugnatorio, en aras al derecho a la Tutela Judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución , entraremos en el análisis del error en la valoración alegado por la recurrente.

A este respecto procede recordar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueballevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad,a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos , pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )' ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 '.

Así pues, teniendo en cuenta los límites señalados, debemos entrar en el análisis del motivo de recurso, en coherencia intrínseca con el motivo impugnatorio invocado.

A este respecto, la Juez 'a quo', al valorar el conjunto de la prueba practicada en el decurso de esta causa penal, argumenta que los hechos denunciados no han quedado acreditados, al no existir actividad probatoria que haya destruido la presunción de inocencia del acusado.

Para llegar a tal conclusión, la Juzgadora de instancia considera que el acusado no ha tenido en ningún momento voluntad de incumplir su obligación de abono de las Pensiones, antes al contrario, ha quedado acreditado en autos que su voluntad ha sido siempre hacer frente a sus obligaciones,, al tenor del convenio privado pactado con la denunciante.

Para ello, tiene en cuenta, un dato fundamental cual es que el acusado y denunciante, firmaron el 1 de diciembre de 2009, en la misma fecha del convenio regulador de Divorcio, un acuerdo privado, en el cual se establecía de común acuerdo entre ambas partes, que 'puesto que en virtud del Convenio Regulador de Divorcio de fecha 1 de diciembre de 2009, Don Justino , asumía el pago de todos los prestamos y deudas contraídas por ambos suscribientes, mientras no cambiara la situación existente hasta esa fecha, no le serían exigibles por Doña Lucía el pago de las pensiones fijadas en el convenio.

Transcurridos dos o tres meses desde la firma del citado Convenio y una vez que se lleve a cabo la reunificación de los prestamos y venta de la casa familiar de Villariezo, Don Justino asumirá el pago integro de las cantidades estipuladas en el convenio en concepto de pensiones.

Durante el tiempo que no las abone, Don Justino deberá asumir todos los gastos familiares que generen la madre e hija en común.

Estableciéndose así mismo, que en caso de venta de la casa sita en Villariezo, la cantidad obtenida se destinará en primer lugar a cancelar el préstamo hipotecario existente sobre la misma, en segundo lugar a pagar las deudas de Doña Lucía con la Agencia Tributaria, y el sobrante a amortizar el préstamo personal con la Caixa.

Con fecha 9-12-2009, la vivienda de Villariezo fue vendida, y en esa misma fecha se procedió a cancelar dos de los 6 préstamos existentes. El préstamo hipotecario que grababa dicho inmueble, NUM003 , por importe de 38.000 euros y el préstamo personal NUM004 , por importe de 78.131,57 euros, ambos de la Caixa.

Sin que haya quedado acreditado que se haya procedido a la reunificación del resto de los préstamos, ni que estos no hayan sido abonados por el acusado, ni que el acusado, en todo ese periodo, que va desde la Sentencia de divorcio hasta la modificación de las medidas fijadas en la misma, no haya hecho frente al pago de las obligaciones asumidas en virtud de dicho contrato privado.

Con Fecha 5 de diciembre de 2012, el acusado, Don Justino , presenta demanda de Modificación de Medidas.

Por Sentencia del Juzgado de Familia de 11-06-2013 , de Modificación de Medidas nº 1264/12, que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el hoy acusado, se acordó, atendiendo a la prueba documental aportada acreditativa de la variación en la situación económica del acusado, la cual ha disminuido significativamente, entre otros pronunciamientos:

- la atribución del uso y disfrute, a doña Lucía y a su hija, de la vivienda de la DIRECCION000 , al no poder el acusado seguir haciendo frente al pago del alquiler al que se había comprometido en el convenio, y estar pactada dicha posibilidad. Cesando la obligación de Don Justino de abonar cantidad alguna por alquiler de otra vivienda, y siendo de cargo de Doña Lucía los gastos generados y derivados de dicha vivienda.

- la extinción de la pensión compensatoria en su día establecida.

- Y se mantiene la pensión de alimentos en su día fijada a favor de la hija menor y a cargo del progenitor no custodio, en este caso el padre'.

Además, para llegar a tal conclusión absolutoria también tiene en cuenta que, en el presente caso, de la documental obrante en autos y de las declaraciones prestadas en el plenario, tanto por el acusado como por su ex mujer, se llega fácilmente a las siguientes conclusiones:

1.- Que falta el elemento subjetivo del injusto esto es el dolo 'porque tanto de la declaración del acusado, como de la documental obrante en las actuaciones, convenio regulador del divorcio y acuerdo privado firmado entre ambas partes obrante al folio 79, consta acreditado que, si bien es cierto que el acusado no pago la pensión de alimentos que tenía fijada por Sentencia, hasta la Sentencia de modificación de medidas, ello se debió, no a su voluntad de no hacer frente al abono de la misma, sino al acuerdo firmado entre ambos progenitores, en virtud del cual dicho acusado, asumía el pago de los 6 prestamos de los que ambos respondían personalmente, así como de las deudas contraídas por ambos suscribientes, y mientras no cambiara la situación existente hasta esa fecha, no le serían exigibles por Doña Lucía el pago de las pensiones fijadas en el convenio'.

2.- La manifestación del acusado de que 'él se fió de la letrada de Lucía y se hizo todo de mutuo acuerdo, y se hizo porque como era el él que trabajaba, el se ofreció a que hasta que ella encontrará trabajo, y conseguía salir adelante, el asumía todos los gastos, se hacía cargo de todo, y no pasaba la pensión como tal, y que para ello se dieron tres años. Indicando a sí mismo que cuando se ratifico el convenio ella ya estaba trabajando y no se lo comunico, y el siguió haciéndose cargo de todos los gastos'.

3.- La constatación fehaciente de que en dicho acuerdo privadose establecía también , 'que transcurridos dos o tres meses desde la firma del citado Convenio y una vez que se llevara a cabo la reunificación de los prestamos y venta de la casa familiar de Villariezo, Don Justino asumiría el pago integro de las cantidades estipuladas en el convenio en concepto de pensiones.

Y que durante el tiempo que no las abonara, Don Justino asumiría todos los gastos familiares que generarán la madre y la hija en común.

Estableciéndose así mismo, que en caso de venta de la casa sita en Villariezo, la cantidad obtenida se destinará en primer lugar a cancelar el préstamo hipotecario existente sobre la misma, en segundo lugar a pagar las deudas de Doña Lucía con la Agencia Tributaria, y el sobrante a amortizar el préstamo personal con la Caixa.

Pues bien respecto de dicho acuerdo, consta probado folio 92, que con fecha 9-12-2009, la vivienda de Villariezo fue vendida, y en esa misma fecha se procedió a cancelar dos de los 6 préstamos existentes. El préstamo hipotecario que grababa dicho inmueble, NUM003 , por importe de 38.000 euros y el préstamo personal NUM004 , por importe de 78.131,57 euros, ambos de la Caixa.

Sin que haya quedado acreditado por el contrario que se haya procedido a la reunificación del resto de los préstamos, habiendo indicado el acusado que ello no fue posible ya que eran de diferente naturaleza y no se podían reunificar.

Ni que estos no hayan sido abonados por el acusado, habiendo manifestado Doña Lucía que a ella como obligada al pago frente a los bancos, nunca le han reclamado nada por los mismos.

Ni que el acusado, en todo ese periodo, que va desde la Sentencia de divorcio hasta la modificación de las medidas fijadas en la misma, no haya hecho frente al pago de las obligaciones asumidas en virtud de dicho contrato privado'.

4.- Tiene en cuenta la documental aportada por el acusado, acreditativa de 'algunos de lo pagos que afirma ha venido realizando en tal concepto, folios 141 y siguientes, indicando no poder acreditar todos, por no conservar después de tanto tiempo todos los recibos, entre los que se incluye el pago del alquiler de la vivienda en la que madre e hija pasaron a residir tras la venta de la vivienda familiar sita en Villariezo, el pago de una multa impuesta a la denunciante, el pago del seguro del vehículo del denunciante, documental acreditativa del abono de sendas clases extraescolares de la menor, así como de ropa para esta, abono de diferentes impuestos relacionados con las viviendas del matrimonio, e incluso pagos de la factura de teléfono de la denúnciate, que van desde el 2009 hasta el 2012, indicando que en total abonaría al mes unos 1.300 euros pro todos los conceptos incluidos los 600 del alquiler, y que no le llegaba para pagar más, y que por eso interpuso la demanda de modificación de medidas, ya que su situación fue empeorando poco a poco, que tuvo que pedir una carencia de la hipoteca porque no la podía pagar, y dos carencias de un préstamo, que en fecha 31 de diciembre de 2012, se dio de baja en el régimen especial de autónomos, folio 71, y que a finales de noviembre de 2014, tuvo que cerrar su empresa, que intento crear otra sociedad un S.l que también tuvo que cerrar por que no le daba ningún beneficio .

Sino de la propia declaración de la denunciante la cual en el acto del plenario, ha reconocido la existencia de dicho acuerdo, así como que ella en virtud del mismo y del convenio no tenía que abonar nada.

Si a ello le sumamos que dicha denuncia, pese a dichos impagos que la denunciante imputa al acusado desde la fecha de la sentencia de divorcio 26 de enero de 2010 , no se interpone hasta 2 de agosto de 2013, trascurridos más de tres años, que en la misma se omite no solo el resto de obligaciones asumidas por el acusado sino incluso la existencia del acuerdo privado suscrito entre las parte, sin que en la misma se reclamé nada por el resto de pagos que el acusado estaba obligado a hacer.

Y que tampoco se ha instado en la vía civil demanda ejecutiva alguna para el cobro de dicha pensión.

Y que desde la modificación de las medidas, de fecha 11-06-2013, y desde que el mismo dejo de pagar los prestamos a los que estaba obligado, en el mes de julio, empezó a pagar dicha pensión, aunque si bien no íntegramente, habiendo abonado 300 euros por el mes de agosto y 400 euros por septiembre de 2013, que es la fecha hasta la que s efectúa la presente reclamación.

Así pues, analizando el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse que por la misma se ha seguido el siguiente juicio lógico:

1º/Se cumplen los elementos objetivos del tipo, esto es, ha quedado probado, y es un hecho admitido por la propia defensa, que durante el periodo señalado en los hechos probados el acusado, no ingresó el total del importe correspondiente a las pensiones de alimentos y compensaoria.

2º/Igualmente considera como hecho constatado que el recurrente no carecía de ingresos, sino que en los periodos en los que se dejó de cumplir con la obligación de pago el acusado tenía medios para pagar, aunque no suficientes, dada su irregularidad laboral.

3º/Ahora bien, en el presente caso, la juzgadora de instancia considera que aun cuando consta acreditada la concurrencia de los dos primeros elementos, resolución judicial firme, e impago de dicha pensión desde la fecha de la Sentencia 26 de enero de 2010 , hasta Septiembre de 2013, con dos únicos abonos por tal concepto, de 300 euros cada uno en los meses de agosto y septiembre de 2013.

4ºEn suma, falta en el presente caso el elemento subjetivo del injusto esto es el dolo o voluntad firme de no cumplir la obligación de alimenticia.

De todo lo cual, la juzgadora de instancia llega a las dos siguientes conclusiones:

1ª/que ha quedado acreditado que si bien, el acusado, hasta la modificación de medidas, no abono la pensión como tal, si se hizo cargo del resto de los pagos, a los que le vinculaba el contrato privado, firmado entre las partes. Y ello permitió que tanto la denunciante como su hija tuvieran un lugar donde vivir y unos ingresos para mantenerse, sin que nada se le reclamase a ésta por las deudas contraídas vigente el matrimonio que fueran asumidas íntegramente por el acusado.

2ª/ que una vez liberado del pago de las mismas y pese a su notable empeoramiento económico, el cual ya fue tenido en cuenta en la Sentencia de Modificación de medidas y que se ha visto agravado después de la misma, tal y como resulta de la documentación aportada al respecto, dicho acusado, ha hecho frente al menos en el periodo que es objeto del presente procedimiento, hasta septiembre de 2013, de la dicha pensión de alimentos sin que el impago de parte de la misma en un periodo de 2 meses únicamente pueda ser constitutivo del delito por el que viene siendo acusado. Siendo el resto de pensiones impagadas en su caso desde dicha fecha objeto de otra denuncia posterior, sujeta a otro procedimiento.

Por tanto, en el presente caso, la Juzgadora de instancia realiza un pormenorizado estudio de la prueba testifical y documental obrante en las actuaciones, e incluso las alegaciones y prueba adjuntada por las parte en el acto del Juicio Oral, a efectos de circunscribir posibles incumplimientos del pago de las prestaciones quedando probada la existencia de tal convenio privado, cuyas circunstancias podrán motivar el ejercicio de las acciones civiles oportunas, pero, en modo alguno, la actuación del derecho penal, que es concebido como la última ratio legis de determinación jurídica.

Por tanto, la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurriera la totalidad de los elementos definitorios del delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal , pues, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que los impagos indicados no resultan suficientes ni bastantes para fundamentar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, ya que no aflora la presencia del elemento subjetivo de esta infracción penal, en los términos antes mencionados, dado que no se acredita que el comportamiento del acusado esté presidido por una voluntad renuente y pertinaz a dicho incumplimiento, sino que todo apunta a que no pudo hacer frente a sus obligaciones con la regularidad exigible por las circunstancias sobrevenidas a la venta de la vivienda de Villariezo y cancelación de los prçestamos hipotecarios, tal y como previamente había sido pactado en el referido acuerdo privado.

En definitiva, este Tribunal, coincidiendo con la Juzgadora de instancia, entiende que los hechos carecen de naturaleza penal y que, en consecuencia, lo correcto, a la vista de la prueba documental obrante en las actuaciones y las declaraciones de ambos intervinientes, es acordar la libre absolución del acusado, dejando abierta la vía civil para cualquier reclamación puntual dimanante del impago de la pensión alimenticia y compensatoria estipuladas judicialmente.

A tal efecto, finalmente cabe resaltar, que el ordenamiento jurídico dispone y prevé otros recursos y cauces legales, excluida la vía penal, siempre defectiva, residual y subsidiaria para remediar o normalizar situaciones de estas características, acudiendo sólo a aquella solución, cuando la conducta desarrollada contenga una clara y grave vulneración de derechos o una manifiesta intención de incumplimiento, inexistente, por no probada, como decimos, en la actuación del acusado, o cuando menos resulta razonablemente dudoso que el acusado realmente tuviese una deliberada intención de no cumplir con la obligación judicialmente impuesta.

En suma, al igual que la Juzgadora de instancia, se considera que existen pruebas objetivas y documentales, que obran en las actuaciones, y que acreditan que el acusado no ha hecho dejadez plena y total de sus deberes familiares, ya que ha abonado la pensión de alimentos y compensatoria de acuerdo a sus posibilidades económicas y teniendo en cuenta las estipulaciones pactadas con la denucnainte en el convenio privado precedente.

Cierto es -como señala la recurrente-, como con reiteración tiene declarado esta Sala, entre otras en SAP de 21/10/02, que es indiferente para la persecución penal de tal conducta que se haya instado previamente la ejecución en el procedimiento civil de ejecución de Títulos Judiciales, puesto que se trata de un requisito de procedibilidad no previsto en el CP., y, en definitiva, lo prioritario no es el cauce penal exigido para la exacción del pago, sino la existencia misma de un impago que motiva una desprotección de las víctimas, en este caso, los hijos menores de edad, que gozan de una protección prioritaria en nuestro Ordenamiento Jurídico, que prevé ambas acciones, la penal y la civil, para la restitución inmediata de la situación generada por la acción antijurídica del que no cumple el mandato judicial de satisfacer las pensiones alimenticias estipuladas.

Como se ha dicho, el derecho penal -que es concebido como la última ratio legis de determinación jurídica-, solo debe dejarse para supuestos en los que se acredite que la conducta desarrollada contenga una clara y grave vulneración de derechos o una manifiesta y deliberada intención de incumplimiento, que no es el caso, por las razones señaladas.

Y, ante ésta circunstancia, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , obliga a considerar la inexistencia de un error en la razonabilidad del juicio lógico seguido por la Juzgadora de instancia, que se considera adecuado a las reglas de la sana crítica, y no se aparta en su conclusión de la doctrina Jurisprudencial anteriormente reseñada, que predetermina un fallo adecuado a dicho derecho constitucional, de ahí que deba desestimarse el motivo ahora examinado.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia recurrida, y mantener el pronunciamiento absolutorio acordado en la instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales',procediendo la imposición de costas a la parte recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Lucía , representada por el Procurador de los Tribunales Don José María Manero de Pereda, contra la Sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa num. 255/14, de 27 de Marzo de 2015, CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, todo ello con el pronunciamiento que sobre las costas de esta alzada se señala en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.