Sentencia Penal Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 318/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 95 90 93

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000318/2015

NIG: 3803843220100027078

Resolución:Sentencia 000318/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000102/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Indalecio Jose Francisco Perera Garcia Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero

Apelante Secundino Ramon Lorenzo Gonzalez De Mesa De Ponte Paloma Aguirre Lopez

Apelante Alejandro Rafael Linares Membrilla Maria Teresa Medina Martin

Apelante Rollo De Sala 81/2015

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González.

Magistrados

Dña. Esmeralda Casado Portilla

Dña. María Vega Alvarez (ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de julio del año dos mil quince.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 318/2015 (rollo de la sección 81/2015) del procedimiento abreviado 102/2013, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, como apelantes don Indalecio que actuó representado por el Procurador don Borja Machado Rodríguez de Azero y asistido por el Letrado don José Francisco Pérez García, don Secundino que actuó representado por la Procuradora doña Paloma Aguirre López y asistido por el Letrado don Ramón González de Mesa Ponte y don Alejandro que actuó representado por la Procuradora doña Teresa Medina Martín y asistido por el Letrado don Rafael Linares Membrilla , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado con fecha 27 de octubre de 2014 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jenaro ,como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública ( Tráfico de Drogas) en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , previsto y penado en el art 368 del C.P , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P . , a la pena de 18 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y

multa de 4000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, decretándose el comiso de la droga intervenida acordando su total destrucción una vez firme la sentencia .

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Secundino , como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública (Tráfico de Drogas) en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , previsto y penado en el art 368 del C.P , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P . , a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 200 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, decretándose el comiso del dinero y la droga intervenida acordando su total destrucción una vez firme la sentencia .

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alejandro , como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública (Tráfico de Drogas) en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , previsto y penado en el art 368 del C.P , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P . , a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 200 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, decretándose el comiso de la droga intervenida acordando su total destrucción una vez firme la sentencia .

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Indalecio como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública (Tráfico de Drogas) en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , previsto y penado en el art 368 párrafo segundo del C.P , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P ., a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, decretándose el comiso de la droga intervenida , acordando su total destrucción una vez firme la sentencia .

Con imposición de las costas procesales por partes iguales.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Secundino de un delito de Tráfico de Drogas por el que venía siendo acusado'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos ' que a partir del 18 de noviembre de 2010, el Grupo de Estupefaciente de la Comisaría del Distrito Sur del Cuerpo Nacional de Policía estableció dispositivos de vigilancia en torno al establecimiento hostelero 'Bar Castillo' sito en la C/ Pedro Schwartz del barrio de San Andrés de esta capital, al haber tenido conocimiento de que estaba siendo un punto de venta de estupefacientes.

En dichas vigilancias el funcionario que ejercía labores de vigía observó que sobre las 16:30 horas del día 18 de noviembre de 2010 el acusado Secundino vendió a Jesús Ángel 2,2 gramos de haschis , sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, siendo su hermano el también acusado Alejandro el que se proveía al primero de la droga que posteriormente vendía, sustancia que ocultaban en un árbol próximo. Igualmente sobre las 17:30 horas el acusado Secundino vendió a Donato 1,6 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud.

Como consecuencia de lo anterior se procedió a la identificación del acusado Secundino en cuyo poder se intervinieron cincuenta (50) euros en moneda fraccionada procedentes de las ventas de droga inmediatamente anteriores y 19,5 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud con una riqueza del 9,2% del principio activo tetrahidrocannabinol.

La droga que se encontraba preparada para la venta y que fue incautada en un hueco de un árbol próximo, lugar en la que la había ocultado el acusado después de que su hermano Alejandro , se la facilitase.

Así mismo ha resultado acreditado que en vista de los hechos descritos se continuó por la unidad policial la investigación en curso, estableciéndose nuevamente 4 vigilancias con fecha 25 de noviembre de 2010, comprobándose que sobre las 18:50 horas, el acusado Alejandro vendió a Jesús Ángel y a Jesús Ángel 1,8 gramos y 0,7 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, acción que se repitió sobre las 20:20 horas cuando el acusado Alejandro vendió a Bernabe 1,1 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud .

La droga incautada hasta ese momento y vendida por los acusados Secundino y Alejandro a los consumidores podría haber alcanzado un valor de 144 euros en el mercado ilícito de consumidores.

En el curso de la investigación policial los funcionarios encargados de la investigación pudieron averiguar que los acusados Secundino y Alejandro se proveían de la droga con la que traficaban a través del acusado Jenaro nacido el NUM000 de 1987, provisto de DNI con nº NUM001 sin antecedentes penales, el cual la custodiaba en el interior de su domicilio sito en el nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 del BARRIO000 de esta capital, domicilio desde el que a su vez éste acusado realizaba ventas de droga a terceros consumidores, aspecto que pudo comprobarse cuando con ocasión del dispositivo de vigilancia establecido en torno a dicho domicilio el día 14 de diciembre de 2010, se constató que dicho acusado Jenaro vendió a Norberto , 2,6 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís, venta para la que contó con la colaboración del también acusado Indalecio nacido el NUM003 de 1988, provisto de DNI con nº NUM004 sin antecedentes penales, el cual trabajaba como camarero en el restaurante 'Los Pinchitos' ubicado en los bajos del domicilio de Jenaro y que tras contactar con el comprador referido, accedió al domicilio de Jenaro para hacerse con la dosis de droga que posteriormente entregó a dicho comprador a cambio de

dinero.

También el 14 de diciembre de 2010 el acusado Jenaro realizó una segunda venta de haschis a Agustín al que vendió 1,6 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís .

Y el 15 de diciembre de 2010 se realizaron vigilancias policiales en torno al domicilio del acusado Jenaro que permitieron constatar cómo dicho acusado vendió en horas de la tarde a Ambrosio 1,1 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud a Aquilino 2,2 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y a Augusto 1 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud.

Sobre las 17:00 horas del día 17 de diciembre de 2010 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada en el domicilio del acusado Jenaro sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 en cuyo interior se procedió a la incautación de 195,9 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 9,6% del principio activo tetrahidrocannabinol, 203,7 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 15,8% del

5 principio activo tetrahidrocannabinol, 69,8 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud con una riqueza del 15,4% del principio activo tetrahidrocannabinol, 39,5 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud con una riqueza del 22% del principio activo tetrahidrocannabinol, 47,1 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud con una riqueza del 19,3% del principio activo tetrahidrocannabinol, 7,9 gramos de haschis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud con una riqueza del 20,4% delprincipio activo tetrahidrocannabinol, 202 gramos de cannabis sativa, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud con una riqueza del 9,8% del principio activo tetrahidrocannabinol, y se halló una navaja de unos 15 cms de hoja con mango de madera, una navaja pequeña con mango de madera y un cilindro metálico de lo utilizados para prensar marihuana, instrumentos que no fueron intervenidos.

Asimismo se incautaron 0,72 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, sin que conste debidamente acreditado que estuviera preordenada al tráfico a terceros y dos mil quinientos cuarenta (2.540) euros en efectivo y un ordenador Packand Bell cuya ilícita procedencia no consta.

La droga intervenida incautada en el domicilio del acusado Jenaro y la vendida por éste a los compradores interceptados podría haber alcanzado un valor de 3907, 53 euros en el mercado ilícito de consumidores.

Y se formuló acusación provisionalmente contra el acusado Secundino por los hechos del día 15 de diciembre de 2010 sobre las 19 horas la cual fue retirada en el acto del juicio oral.

La tramitación de la causa hasta la celebración del juicio oral ha tardado casi cuatro años por causas no imputables a los acusados.

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo el 2 de julio de 2015

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que se ha formulado recurso de apelación tanto por la representación procesal de Indalecio , como por la de Secundino y de Alejandro es pertinente realizar una exposición y análisis diferenciado de cada uno de ellos.

Recurso de Indalecio . Su representación procesal expuso como primera alegación la errónea valoración de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia. Alegó que el elemento probatorio en base al cual se entendieron plenamente acreditados los hechos denunciados fue la declaración de los funcionarios de la policía nacional y de ésta no se desprende que su mandante participara en la venta o en intercambio de droga por dinero.

Es decir el recurrente basa sus alegaciones en la equivocada o errónea valoración realizada por la juez a quo de una prueba de índole subjetiva, cual es la testifical del agente de la policía nacional NUM005 . Sin embargo esta alzada no comparte que se haya producido dicho error puesto que el funcionario NUM005 declaró en el plenario que estuvo varios días vigilando los exteriores del bar Castillo y que observó como Indalecio se acercaba a un individuo que estaba en un vehículo. El conductor le dio dinero, a continuación Indalecio subió a la casa de Jenaro , volvió a bajar a la calle y le dio al conductor la sustancia. Otros funcionarios interceptaron al conductor, constatando que éste estaba en posesión de haschís. Además el agente ratificó el atestado elaborado a raíz de estos hechos, pudiendo comprobarse que en éste el relato es similar.

La juez a quo valoró estas declaraciones junto con los informes periciales de análisis de la sustancia incautada, es decir con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contando , al contrario que este Tribunal, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción y llegó a la conclusión de que Indalecio participó en una transacción de droga que no causa grave daño a la salud, explicando razonada y detalladamente los argumentos para llegar a la misma. Además valoró y refutó la alegación de la defensa de que procedía la absolución porque el funcionario utilizó la expresión 'aunque no puede relacionarlo directamente con la venta' puesto que en la medida que había contribuido con un acto relevante o una colaboración activa en el tráfico tendría el carácter de autor, siendo por ello irrelevante que fuera el propietario de la droga o simplemente colaborara con éste para facilitar la venta, conclusión que comparte esta Sala puesto que ello es doctrina asentada del Tribunal Supremo.

A todo lo anterior debe añadirse que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por eso es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones faciales, tono de voz, firmeza o duda en sus manifestaciones, su inseguridad o incoherencia, porque, cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgador de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos por lo que procede desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar el pronunciamiento cuestionado de la resolución.

Recurso de Secundino . Su representación procesal alegó que se había producido infracción de ley puesto que se había descartado la aplicación del subtipo atenuado regulado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal de forma incorrecta. La juez a quo rechazó la aplicación teniendo en cuenta la hoja histórico penal de su patrocinado, que ha sido condenado por delito de conducción sin permiso, lo que juicio del recurrente no es posible, puesto que dicha condena nada tiene que ver con el delito contra la salud pública. Además la juez fundó su rechazo al subtipo atenuado exponiendo que si bien la cantidad de droga aprehendida fue pequeña, la conducta del acusado es reiterativa y afecta a numerosos consumidores, al venir desempeñando de forma estable y en la vía pública la actividad de venta de haschís y el recurrente argumentó que según los hechos probados, solo participó en dos transacciones por lo que procedía la aplicación del subtipo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal ( reproducida por el letrado en su recurso )exige que se atienda a dos parámetros 'la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad'. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Es decir debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. Como bien señala el Letrado, esas circunstancias personales no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Cando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos

No comparte esta Sala los argumentos del recurrente, puesto que reseña que la intervención de su patrocinado quedó limitada a dos transacciones realizadas el 18 de noviembre de 2010, pero lo que se desprende de los hechos probados es que Secundino no realizó de forma esporádica y ocasional dos ventas de haschis, sino que de forma habitual trafica con esta sustancia puesto que se reseña en los hechos probados que tanto Secundino como Alejandro se proveían de la droga con la que traficaban a través del acusado Jenaro ( párrafo 6º de los hechos probados) y que en el Bar Castillo, donde estos vendían, era un punto de venta de estupefacientes. Además omite el recurrente que en la intervención policial del día 18 de noviembre a Secundino se le incautaron 19,5 gramos de haschis, que se encontraba preparada para la venta y oculta en un hueco de un árbol, hecho que viene en apoyar que las dos transacciones fueron un suceso aislado, sino que su actividad de venta tiene un carácter más porfesional y estable.

En este supuesto comparte la Sala con la juez a quo que no procede apreciar este subtipo atenuando respecto de Secundino puesto que no se trata de una transacción esporádica o aislada de sustancia estupefaciente sino, como señala la juez, de una venta habitual y estable realizada en un lugar calificado de punto de venta de estupefacientes. Ello excluye que se trate de hechos de escasa entidad, pero además y por lo que respecta a las circunstancias personales de Secundino el único dato del que quedó constancia es que ha sido condenado en una ocasión por delito contra la seguridad vial, dato que si bien no puede ser tenido en cuenta a los efectos de reincidencia sí que no puede llevar a reducir su nivel de culpabilidad, por lo que tampoco hay justificación para una atenuación.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar el pronunciamiento cuestionado de la resolución.

Recurso de Alejandro . Alegó su representación letrada error en la apreciación de la prueba e infracción de preceptos sustantivos, al no haber aplicado el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .

Alega la representación procesal de Alejandro que éste nunca fue identificado materialmente, no fue detenido el día de los hechos y el agente policial que hizo de vigía manifestó que lo conocía de otros juicios, lo cual no puede ser posible puesto que carece de antecedentes por tráfico de drogas. Además añadió que el agente confundió al principio a Alejandro con Secundino .

Debe comenzarse por destacar que el funcionario NUM005 , que realizaba funciones de vigía y observó las transacciones de droga, ratificó en el plenario el atestado elaborado al efecto y narró en el plenario haber visto seis ventas tanto de Secundino como de Alejandro . La juez concluyó, contando para ello con las ventajas de la inmediación, que no apreciaba motivo para dudar de la veracidad de los funcionarios de policía, otorgándole plena verosimilitud a la afirmación del funcionario que reconoció a Alejandro porque lo conocía de anteriores intervenciones policiales durante las vigilancias realizadas los días 18 y 25 de noviembre, considerando por ello que resultaba irrelevante que éste no fuera identificado y detenido los días que se realizaron las vigilancias.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, puesto que sus conclusiones son lógicas y coherentes con lo practicado en el plenario.

En segundo lugar y por lo que respecta a la infracción de precepto sustantivo por no haberse aplicado el subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal deben reproducirse los argumentos expuestos en el recurso de Secundino , puesto que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad, lo que descarta la aplicación de la atenuación.

En consecuencia procede desestimar los recursos que nos ocupan y confirmar la resolución en su integridad.

SEGUNDO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto tanto por don Indalecio , don Secundino y don Alejandro , contra la referida sentencia de 27 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por los Iltmos. Sres. Magistrado que la suscriben hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.