Sentencia Penal Nº 318/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 178/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
S E N T E N C I A nº 318/2016
APELACIÓN ROLLO Nº 178/2016
origen : P.A. Nº 226/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ)
D. P. Nº959/2012 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE SAN FERNANDO).
En la ciudad de Cádiz a 9 de Diciembre de 2016
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado
Eulogio , representado por el procurador señor Eduardo Sánchez Romero y asistido por la letrada señora
Covadonga Santamaría Benítez y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 10 de octubre de 2016 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eulogio como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA con la agravante de reincidencia a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE LA CONDENA y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Tania en la cantidad de 520 euros más los intereses legales y costas.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO .-Basa su recurso el apelante en infracción del derecho de presunción de inocencia al considerar que no se aportó en el plenario prueba de cargo suficiente para emitir una condena.



SEGUNDO .-El recurso debe claudicar.

La autoría del robo en casa habitada por el que fue condenado el acusado resultó acreditada en base a la declaración autoincriminatoria del propio acusado ante el Juez de Instrucción, realizada con plenas garantías y con asistencia letrada.

Es lícito utilizar como prueba de cargo las declaraciones sumariales del imputado, aunque luego sean retractadas en el juicio oral. Pero, en la medida en que tales declaraciones inculpatorias no son pruebas plenarias, no se reconoce por la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, un omnimodo poder del Tribunal enjuiciador de optar en todo caso por la declaración sumarial a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos como declaración distinta de la prestada por el imputado en el Juicio Oral. Para ello es necesario que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, para lo cual es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. Exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. La exigencia referida supone: 1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial ( SSTC. 51 /95 49/96 SSTS. de 15 de febrero y 3 de octubre de 1996 ; 31 de diciembre de 1997 )-, es decir diferencias sobre puntos esenciales, con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales; 2) que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECr .); 3) que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el acusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral; 4) No obstante la jurisprudencia de la Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTS. de 3 de abril de 1992 25 de junio y 21 de diciembre de 1993 24 de marzo , 19 de septiembre y 31 de octubre de 1994 ; SSTC. 137/1988 161/1990 , y 80/ 1991 ) Ello es así porque la presunción de inocencia, con rango de derecho fundamental, consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-9-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-4-1977 (art. 14.2), supone sustancialmente que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Y que para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena se precisa no cualquier actividad probatoria, sino una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

En el caso de las confesiones en instrucción del imputado es necesario que el Tribunal pueda valorar la explicación dada a la retractación (SSTribunal Constitucional de 23 febrero, 28 abril 1988 y 21-12-1989 y del TS -SS. 22 enero y 18 mayo 1990 y 28-1-1992 ) cuando se contradicen las declaraciones sumariales y del plenario de acusados. Sólo en estos casos el Tribunal se encuentra en condiciones de optar por una o por otra versión.

La STS 1158/2000 de 30 de junio y 1767/01 de 8 de octubre abundan en esta idea . La confrontación tiene su apoyo legal en el art. 714 LECrim y los jueces forman su convicción sobre la credibilidad de la rectificación sobre la base de lo visto y oído en su presencia respecto de las diversas versiones del acusado o del testigo. Esta es la única forma de que no se infrinjan los principios de inmediación y oralidad.

Lo importante, por tanto, es que tales declaraciones sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 84/1990, de 4 de mayo ]; 98/1990, de 24 de mayo ), que no aparezcan de modo sorpresivo en la sentencia con relación a las pruebas practicadas en el juicio oral ( STS 18 mayo 1990 ]).

En este caso se cumplieron todos los requisitos exigidos por la anterior doctrina pues el acusado tuvo oportunidad de explicar en el plenario los motivos de su retractación de lo declarado ante el Juez de Instrucción de forma que el Juez a Quo estaba legitimado para formar su convicción conforme el contenido de la declaración ante el Instructor y no la prestada en el plenario. Por otra parte, las explicaciones que el acusado dio en el plenario para justificar su pasada declaración autoinculpatoria no convencieron al Juzgador ni desde luego a esta Sala al basarse en afirmaciones gratuitas de nula fiabilidad relativas a una supuesta coacción ejercida por la Juez Instructora y la Policía sin más aditamentos.

La declaracíon instructora a los ff.29 y ss y como bien explica el Juez a Quo es suficientemente detallada como para no dejar lugar a la duda respecto de la identidad del robo cometido aportando dicha declaración datos coincidentes con la realidad como la identidad de parte de lo sustraído, un portatil, y las características de la casa, vivienda antigua, así también descrita por la perjudicada en el plenario o la mención en dicha declaración de unas escaleras, tal y como se observa en la grabación por cámara Web de seguridad aportada por la dueña.

Por otra parte, en esa grabación se observa al autor cómo entra en la vivienda y sale de ella portando unas bolsas y el Juez pudo comprobar de visu la coincidencia de las características físicas del acusado y la persona que aparece en la grabación. El agente de Policía Instructor del atestado, conocedor del acusado por ser un delincuente habitual de la localidad y con varias detenciones en su haber, declaró en el plenario estar completamente seguro de que la persona que aparece en la grabación es el acusado. Ciertamente en esa grabación no se puede identificar a la persona que en ella aparece por el rostro pero el reconocimiento policial en el propio plenario tras el visionado de la grabación no es desde luego desdeñable y contiene valor suasorio, habida cuenta de la condición profesional del reconocedor y constituye un indicio potente de la fiabilidad de la declaración autoincriminatoria del acusado en la instrucción que es la auténtica prueba de cargo. Es más fue esa grabación la que permitió la identificación y detención del acusado y su autoincriminación en instrucción conduce a su vez a la fiabilidad de aquél reconocimiento policial.

En consecuencia, el recurso se desestima.



TERCERO .- Las costas procesales se declaran de oficio en esta alzada.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Eulogio contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz en fecha de 10 de octubre de dos mil dieciséis DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.