Sentencia Penal Nº 318/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 589/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 ME

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0078324

Procedimiento Abreviado 589/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4667/2011

S E N T E N C I A Nº 318/2016

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. LUIS PELLUZ ROBLES

Dña. CARMEN HERRERO PEREZ

En Madrid, a siete de Junio de 2.016.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 4667/11, Rollo de Sala nº PAB 589/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, seguido de oficio por un delito de estafa, contra el acusado Donato ,con DNI NUM000 , nacido en Madrid, el día de NUM001 de 1963, hijo de Fermín y Andrea , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, y contra Humberto , con DNI NUM002 , nacido en Madrid, el día NUM003 de 1965, hijo de Coro y Marcelino , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, Flora , con D.N.I. NUM004 , nacida en Aranda de Duero (Burgos) el día NUM005 de 1967, hija de Mariana y Rosendo , en libertad provisional la presente causa, y como responsable civil subsidiaria ISLAS DE LAYOS S.L.; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, D. Juan María , y Da. Tomasa y dichos acusados, asistidos por los Letrados don Luis Garay, don Felipe Battaglio Sala y don Carlos Aguilar Fernández, respectivamente; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrada el día 23 de octubre de 2014, se practicaron las siguientes pruebas:

Interrogatorio de los acusados.

Testifical de D. Juan María y don Domingo . Documental.

SEGUNDO.-En el acto de celebración del juicio oral, el MINISTERIO FISCALcalificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.5 del Código Penal . Y un delito de falsedad documental previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1.º Código Penal .

Del delito de estafa deben responder en concepto de autor - art 28 C.P .- Donato y Humberto . Del delito de falsedad responden la acusada Flora y Donato , a tenor del artículo 28 del CP . No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A Donato por el delito de estafala pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por el delito de falsedadla pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Humberto la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2.- A Flora , la pena de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, MULTA de ONCE MESES con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y costas, a partes iguales según el artículo 123 del Código Penal .

Por el banco se ha indemnizado en 69.500 €, quedando la responsabilidad civil relegada a los intereses y demás gastos que reclaman los querellantes.

TERCERO.- La representación procesal de D. Juan María , Y Dña. Tomasa , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y, con ello, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 248.1 , 249 y 250.5 del Código Penal . Y del delito de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con 390.1. 2º del Código Penal .

Son responsables en concepto de autor del delito de estafa los acusados Donato , Humberto , y el primero de ellos, del delito de falsedad documental.

No concurren circunstancias modificativas la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados siguientes penas:

A Donato :

Por el delito de estafa: La pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de veinticinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante la condena, y costas judiciales.

Por el delito de falsedad documental: La pena de dos años de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de veinticinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante la condena y costas judiciales.

A Humberto :

Por el delito de estafa: La pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de veinticinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante la condena y costas judiciales.

Responsabilidad Civil.Los acusados e ISLAS DE LAYOS S.L., como responsable civil directa, deberán ser condenados conjunta y solidariamente a pagar a Juan María , y Tomasa , la cantidad de 57.515,35 €por los daños y perjuicios sufridos que a continuación se detallan:

Principal no reclamado,la cantidad de 69.550,00 €, fue abonada el pasado veinticinco de marzo de 2015 por NOVO BANCO (antiguo Banco Espirito Santo, S.A), como se expondrá posteriormente.

Intereses vencidos. 35.678,29€, a razón de:

14.886,18E, conforme la sentencia de 9-2-2011 , y auto de 9-6-2011 (folios 76 a 87), dictados por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Toledo , y referentes a los intereses vencidos desde la entrega de las cantidades a los acusados y la mercantil ISLAS DE LAYOS, a fecha de la sentencia. Se adjunta liquidación de intereses.

20.792,11 €,de intereses legales incrementado dos puntos conforme la sentencia de 9-2-2011, del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Toledo desde la fecha de la referida sentencia, a la de pago de principal (9-2-2011 a 25-3-2015). Se adjunta liquidación intereses.

3. Gastos judiciales soportados de 21.837,06€, a razón de:

10.019,62€, de honorarios de abogado en el Juicio Ordinario 1343/09 del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Toledo. (folio 90) y que conforme la sentencia de 9-2-2011 fue condenada ISLAS DE LAYOS SL.

1.072.64€, de honorarios de procurador en el Juicio Ordinario 1343/09 del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Toledo. (folio 91) y que conforme la sentencia de 9-2-2011 fue condenada ISLAS DE LAYOS SL.

10.744,80€, de honorarios de abogado, según minuta de 23-6-13, en la Ejecución de Títulos Judiciales n°: 146/2011 Procedente del Procedimiento de Juicio Ordinario n°: 1343/09 del Juzgado de Primera Instancia 110: 4 de Toledo, abonada por Juan María , y Tomasa .

Respecto al principal de 69.550,00 €, procedente de las cantidades que mis mandantes entregaron a ISLAS DE LAYOS SL, como pago del precio anticipado, se pone de manifiesto que mis mandantes previo abono de la citada cantidad por NOVO BANCO (antiguo Banco Espirito Santo, S.A) el pasado veinticinco de marzo de 2015, se obligaron a desistir de las acciones penales y civiles respecto a Flora , Domingo , y Banco Espirito Santo, conforme se detalla en el escrito obrante al folio 1426 y ss.

CUARTO.-La defensa del acusado Donato , solicitó la absolución.

QUINTO.- La defensa de Humberto , solicitó la absolución.

SEXTO.-La defensa de Flora , solicitó la absolución. Subsidiariamente se declarara la prescripción del delito de falsedad. Subsidiariamente se aplicara la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y caso de condena en aplicación de los artículos 21.5 en relación con el 66.2 del Código Penal se impusiera la pena de un mes de prisión.

S EPTIMO.-La defensa de la entidad ISLA DE LAYOS, S.L. asimismo solicitó que no se declarará la responsabilidad civil de la misma.

En fecha 1 de marzo del 2006, se celebró entre D. Juan María y Dña. Tomasa e ISLAS DE LAYOS, S.L. -de la que eran Administradores Mancomunados, los acusados Donato y Humberto , mayores de edad y sin antecedentes penales-, el contrato privado de compraventa de una vivienda unifamiliar sita en El Residencial Campo de Golf, en Layos (Toledo), por un importe de 386.000 €.

Contrato -que al igual que en otros contratos relativos a la promoción inmobiliaria referida -,se establecía en la estipulación quinta, apartado tercero, que las cantidades entregadas a cuenta del precio y las que en el futuro se entreguen por el comprador, para el pago a cuenta de los inmuebles contratados y hasta el momento de la entrega de llaves, se ingresarán en la cuenta especial abierta a tal efecto por el vendedor en la entidad prestamista, cantidades que han quedado garantizadas mediante póliza de seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas, formalizada con fecha de febrero de 2006 (sic, 2005), con el Banco Espírito Santo, cuyos gastos, incluidos en el precio, son de cuenta y cargo del vendedor .-- 'Con la constitución de dicha póliza de seguro quedará cumplimentado lo establecido en la ley 57/1968 del 27 de julio y en la disposición adicional primera de la ley de ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999, en cuanto que garantizará al comprador la indemnización en caso de incumplimiento del contrato por parte del vendedor. La cobertura del mencionado seguro cubrirá la devolución de las cantidades netas entregadas a cuenta, más los intereses legales del dinero al tipo vigente que se devenguen hasta el momento en que se haga efectiva la devolución por parte de dicha compañía de seguros '.

1.- Al igual que en otros contratos relativos a la promoción inmobiliaria El Residencial Campo de Golf, en Layos, el contrato de compraventa de fecha 1 de marzo del 2006, llevaba como Anexo una carta del Banco Espírito Santo SA (BES), de fecha 26 de Enero de 2006, confeccionada por la acusada, Flora , mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien trabajaba como comercial de dicho banco. Carta de saludo y ofrecimiento de los servicios del banco, dirigida genéricamente a los compradores, a los que informa de las condiciones económicas del préstamo hipotecario concedido por el BES y la disposición del mismo para negociar individualizadamente tales condiciones, les comunica la existencia de un aval (sin mayor especificación) 'para garantizar las cantidades entregadas a cuenta a nombre de la sociedad Islas de Layos', y les facilita los teléfonos para poder ponerse en contacto con ella a fin de obtener cualquier información adicional.

Tales cartas adjuntas a los contratos de compraventa de la promoción inmobiliaria de autos, iban firmadas unas veces por ambos acusados, Administradores Mancomunados de Islas de Layos, S.A., otras por uno de ellos, y la adjunta al contrato de 1 de marzo del 2006, estaba firmada por Donato .

El contenido de la carta es cierto y el Banco Espírito Santo SA ha dado cobertura al aval al que alude la carta referida al resarcir a D. Juan María y a Dña. Tomasa , de las cantidades pagadas para la construcción de la vivienda unifamiliar de autos, 69.550 €.

2.-ISLAS DE LAYOS S.L. destinó las cantidades referidas que le habían sido abonadas por dichos compradores, a financiar la construcción de la vivienda que estos habían adquirido mediante el contrato privado de fecha 1 de marzo del 2006. El Acta declarando el fin de la obra, fue otorgada el día 28 de septiembre de 2007, acta que incorpora certificado de la dirección facultativa declarando finalizada la obra con fecha 11 de septiembre de 2007. Obteniendo la licencia de primera ocupación expedida por el Ayuntamiento de dicha localidad, en fecha 10 de octubre de 2007.

La vivienda de autos estaba en disposición de ser entregada a los compradores en tal fecha, habiendo enviado en septiembre de 2007, Islas de Layos S.L., a D. Juan María y Dña. Tomasa , una carta -al igual que a los demás compradores- en la que comunicaba que la obra había concluido.

3.-D. Juan María y Dña. Tomasa , habían adquirido dicha vivienda para invertir, y como en las fechas citadas había cambiado drásticamente su situación económica, no querían elevar a escritura pública la compraventa sino que ISLAS DE LAYOS S.L. la vendiera a un tercero y les devolviera las cantidades entregadas a cuenta por la compraventa.

Al no ser factible dada la coyuntura del mercado inmobiliario y por haber aplicado la empresa las mismas en la construcción de dicha vivienda, D. Juan María y Dña. Tomasa acudieron a la vía civil para obtener la resolución del contrato por falta de entrega de la misma en plazo y la devolución de los total de 69.550€, intereses y costas. Lo que obtuvieron mediante la Sentencia dictada -en rebeldía de la parte demandada- de fecha 9 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Toledo (Juicio Ordinario 1343/2009), que estima sus pretensiones.

Dicho Juzgado dictó en fecha nueve de julio de 2011 Auto despachando Ejecución. Al estar ISLAS DE LAYOS S.L. en situación concursal, declarada ulteriormente fortuita, el Juzgado ofició al Banco Espírito Santo SA, entidad que comunicó que no existía formalizada Póliza de Seguro de Afianzamiento de Cantidades Anticipadas para viviendas, al entenderlo referido a julio de 2011, fecha en la que ya no estaba vigente dicha póliza.

Lo que ha resultado desmentido mediante escrito firmado por los propios perjudicados, en el que reconocen: 'Que las partes firmantes del presente documento entienden que ha quedado debidamente acreditado en la causa (folios 166 y siguientes), que la póliza de prestación de línea de fianzas o avales, existía. Que la entidad Banco Espírito Santo aperturó la cuenta especial nº NUM006 , conforme a las previsiones del artículo primero, condición segunda de la Ley 57/1968 de 27 de julio , tal y como consta al folio 173 de la causa, y que ha sido acompañada como Anexo 18 por el Banco Espírito Santo, por lo que la cuenta especial a nombre de la entidad Isla de Layos, existía'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.5 del código Penal , por los que han ejercido acusación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Juan María y Dña. Tomasa , contra los administradores mancomunados de ISLAS DE LAYOS S.L., los acusados Humberto y Donato .

Tampoco son constitutivos del delito de falsedad documental previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1.º del Código Penal , imputado por el Ministerio Fiscal a Donato y a Flora .

Para lo que resulta conveniente efectuar ab initio algunas consideraciones respecto de los delitos de estafa y falsedad documental cuya comisión se imputa a los acusados.

II.-La estafa tiene como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. Como resalta la STS 1375/2004 de fecha 30 de noviembre 'El engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocido o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente le atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatoria.

--En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias que esta Sala (SSTS 550/1996, de 16-7 ; 648/1998, de 12-5 ; 759/1998, de 26-5 ; 722/1999, de 6-5 ; 348/2003, de 2-3 ). Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte el contrato en nulo y punible ( STS 384/2010, de 26-4 ). Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-( STS 746/2010, de 27 de julio ); que por ello, al ser delictivo, se coloca fuera de las leyes civiles; se trata de un actuar no solamente ilícito sino delictivo en donde no tienen cabida los resortes contractuales, propios de una relación obligacional, tales como la resolución de contrato, o los enriquecimientos de pago, etc. ( STS 832/2014, de 12 diciembre ).

II.- Y respecto del delito de falsedad como la STS 841/2013, de 18 noviembre , señala la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ; 165/2010, de 18 febrero ; y 309/2012 , de 12 de de abril, entre otras). Y funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre ; 845/2007, de 31 octubre ; 165/2010, de 18 febrero ; y 309/2012, de 12 abril , entre otras).

Y respecto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada ( STS 309/2012, de 12 abril ).

El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo ( STS 346/2003, de 3 de marzo ).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el factum, lo han sido en base a la valoración conjunta -conforme el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -,de la prueba de carácter personal practicada en el acto de celebración del juicio oral, y la documental ratificada en el mismo, que en procedimientos como el presente adquiere especial relevancia.

Acto de celebración del juicio en el que han declarado los acusados Humberto y Donato , administradores mancomunados de Islas de Layos S.L., que llevaban la promoción de El Residencial Campo de Golf, en Layos, encargándose el segundo de la parte administrativa, de la relación con el banco, las pólizas, hipotecas, etc. mientras que Humberto se centraba en el área comercial, firmaba los documentos y los llevaba al campo de golf de autos. Anteriormente hicieron otra promoción inmobiliaria y la de autos era la segunda.

Humberto reconoció que en marzo de 2006 celebraron un contrato compra-venta con Juan María y Tomasa . La intención de los adquirentes era comprar la vivienda para invertir, lo que resulta corroborado porque en el contrato se prevé la posibilidad de cesión a tercero. El acusado añadió que tuvieron una reunión en Layos en la que los compradores dijeron que no podían continuar por su situación económica, él hizo todo lo posible para vender la casa pero no lo consiguió por las circunstancias del mercado. Se terminó la obra en septiembre-octubre de 2007 y se lo comunicó a los querellantes. No fueron a la notaría para su escritura de compraventa. La promoción estaba a 100% terminada con Licencia de primera ocupación.

El acusado Donato manifestó que la póliza de afianzamiento de la vivienda estaba solicitada, concedida y en vigor, el propio banco lo ha reconocido. El contrato lo firmó Humberto en Layos y la promoción se desarrolló normalmente. Una vez terminadas las viviendas, les mandan una carta diciendo que en una fecha se va a firmar la escritura de compraventa. Cuando se termina la obra y está la vivienda a su disposición, se encuentran con que la situación económica ha cambiado sustancialmente. Tuvieron problemas con otros señores más -en alusión a otros contratos de compraventa que llevaron a buen término facilitando con evidente buena fe, una rebaja del precio. El acusado resaltó que el dinero que estos señores le han dado, lo han invertido en la construcción de las viviendas y no puede devolver un dinero que por razón de ello no tiene. Se le exhibió el folio 173 de la causa, reseñando el acusado que había una cuenta especial escriturada contra la póliza. También se le exhibió el folio 131, en el que obra el borrador que remitió la otra acusada, la señora Flora , dirigido a Layos. Igual que el que obra en el folio 27, que reconoce, cuya única diferencia es que está firmado por el acusado. Añadió que esta carta la incorporó y se adjuntó a todos los anexos de los contratos de compraventa. Lo firmó porque es un anexo a los mismos, que tiene valor porque esos contratos hacen referencia a los anexos y a la operativa financiera. Todos los contratos de venta llevan unido ese anexo y se han aportado contratos originales a la causa, en los que se puede ver que ese documento esté igualmente en todos ellos. Existía una póliza y también había una cuenta especial a tal fin, aperturada. Aclaró que en el folio 123 consta la carta que se remitió a los querellantes en la que se les notificó el fin de la construcción, quienes le manifiestaron no tener interés en elevar a público ese contrato porque esa vivienda no era para quedársela como tal, sino para revenderla.

También ha declarado la acusada Flora que aseveró la existencia de una póliza de línea de fianzas, que se firmó en el año 2005, vencía en el año 2007, estaba vigente pues en la fecha relativa al contrato de autos. Aclaró que el BES informó en 2011 que no existía tal póliza, porque en ese año no existía, había vencido. Afirmó que se formalizó con la promotora Islas de Layos la póliza en el año 2005, y en el período de vigencia ningún cliente les pidió aval alguno. En cuanto al documento reflejado en el apartado 1 del factum, manifestó que es un borrador para que Donato informara a los compradores las condiciones que podían obtener del banco. Consta que existe una póliza de avales, porque existía, en concreto una póliza aval. La cantidad está avalada, pero ningún cliente le pidió aval.

Añadió que durante la construcción, la relación con Islas de Layos fue normal, presentaron certificaciones de obras sobre las que el banco abonaba la cantidad certificada en la cuenta de Islas de Layos. Aclaró que los de la promoción fueron a la notaría, y lo hicieron el 90% lde los que compraron. Reconoció el documento del folio 27, es la carta redactada por ella, en la que no se hizo ninguna modificación con respecto a lo que ella envió a Donato .

Tras dichas declaraciones prestó testifical el acusador particular Juan María , que reconoció haber firmado el uno de marzo de 2006 un contrato compra-venta con Islas de Layos con su mujer, para adquirir una vivienda unifamiliar. El contrato preveía la entrega de las cantidades a cuenta, que estaban afianzadas, firmaron el contrato confiados y les aportaron documentos firmados por el banco. Firmó con ellos Humberto , que era vecino y amigo. Toda la relación la sostuvo con el mismo. Fueron cumpliendo su obligación de pago de las cantidades, hasta que hubo que escriturar. Hablaron entonces con Humberto y decidieron resolver el contrato de mutuo acuerdo, verbalmente. Su situación económica cambió drásticamente. En el año 2008, en febrero o marzo, habló definitivamente para que le devolviera las cantidades, y como seguía sin devolvérselas, en octubre decidió poner el tema en manos del abogado. Plantearon una demanda en los juzgados de Toledo, les dieron la razón, y cuando el abogado fue a reclamar la póliza, no existía. El banco no se hacía cargo porque no existía naval. El banco les ha pagado la cantidad principal. Reclama intereses y que haya tenido que pagar a su abogado, quiere que se le restituya lo que le corresponda. Reconoció que efectuó la compra, como segunda vivienda, y que en septiembre 2007 recibió una carta de Islas de Layos, si bien adujo que esa carta no especificaba nada. Al cabo del año interpuso la demanda civil para la resolución del contrato. Reconoció su firma en el escrito que obra en el folio 1426 y ss, del Tomo IV, que también está firmado por su mujer y por Vázquez de Castro, su Abogado. Consta en el mismo que había una línea de avales pero no existía aval. Interesado por la Letrada de la acusada, se procedió a la lectura integra de dicho documento.

Asimismo depuso Domingo , que trabajaba desde julio de 2004 con la acusada en la oficina bancaria de la calle Velázquez. Afirmó que el primer préstamo se firmó en febrero del año 2005 y se abrió una póliza de línea de avales donde se concedió a Islas de Layos una línea de crédito de 500.000 €, está recogido en el anexo de póliza de avales. En cuanto a la carta en la que se sustenta la falsedad, afirmó que dicha carta es un borrador comercial con la fecha de formalización del préstamo y cree que es un recordatorio a Islas de Layos para que ésta comunicara a sus clientes el tema de la subrogación. No lleva sello del banco ni está firmada. Es un recordatorio de las condiciones, porque la línea de avales seguía abierta. Le consta que Islas de Layos tenía abierta una cuenta especial y se abrió la línea de avales; esa cuenta se cerró en el año 2008. La póliza formalizada por su banco en el 2005 tenía una vigencia de dos años, póliza que no tiene por qué ir referida a ninguna promoción concreta, puede ser utilizada en cualquier momento y se pudo utilizar en la segunda promoción, promoción a la que correspondía la compraventa de autos. Volvió a reiterar que el uno de marzo 2006 -fecha del contrato de compraventa de autos había una póliza de avales con vigencia hasta febrero de 2007- y existía una cuenta especial que se canceló en el año 2008. Especificó que en todos esos datos que elaboró Flora son ciertos, todos, porque se aplicó a todos los clientes que se querían subrogar y hubo cancelaciones.

A todo lo cual se une la abundante documentalque obra en las actuaciones. De la que se debe resaltar que la sentencia civil de fecha nueve de febrero de 2011 (folios 76 y ss) que si bien estimó la demanda de resolución de contrato lo fue tan sólo por no haber dado cumplimiento la parte demandada a su obligación de entregar -en el plazo pactado- la vivienda adquirida, a lo que se acumuló la reclamación de daños y perjuicios.

Que la parte demandante acudiera a la vía civil, y casi dos años después de la compraventa de autos interpusiera la querella a la que se contrae la presente, permite inferir de esa conducta, que no existió engaño previo alguno por parte de los acusados, que indujera a error en los perjudicados y les motivara con base en el mismo a efectuar los pagos anticipados por la compra de la vivienda de autos. Y que la interposición de la querella que ha dado lugar a las presentes actuaciones se debió, a que no pudieron obtener en el pleito civil las cantidades que reclamaban. Lo que tuvo lugar porque la sociedad Islas de Layos, en rebeldía durante el procedimiento referido, se hallaba en situación de concurso acreedores (declarado fortuito a tenor de la documental aportada al inicio de la celebración del juicio). Unido a que cuando el Juzgado ofició al Banco Espírito Santo SA, para la realización de la cantidad por la que había despachado ejecución, la entidad comunicó (por error) que no existía formalizada Póliza de Seguro de Afianzamiento de Cantidades Anticipadas para viviendas, al entenderlo referido a julio de 2011, fecha en la que ya no estaba vigente dicha póliza. A lo que se acogió el Letrado de los perjudicados para 'armar jurídicamente' sobre ello la querella de autos.

Así, cuando los perjudicados han obtenido del banco el cobro del principal, con base al aval al que alude la carta sobre la que han sustentado la falsedad, han reconocido con ello que existía cobertura y garantía sobre las cantidades entregadas en pago de la vivienda, ya que de otro modo ni el BES ni cualquier otro banco les hubiera abonado 69.550 €.

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso se imputan los delitos de estafa y falsedad documental, con base en no haber garantizado las cantidades entregadas por los querellantes en virtud del contrato privado de compraventa de fecha 1 de marzo de 2006, mediante póliza de seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/1968, tal y como refleja el clausulado de dicho contrato y el aval al que alude el documento anexo al mismo. Y de la documentación aportada y de la testifical practicada se desprende, sin embargo, que sí que se constituyó por la sociedad Islas de Layos, póliza de prestación de línea de fianzas o avales con número 90-170-77, por un máximo de 500.000 € y vencimiento el 17 de febrero de 2007, vigente, por tanto, cuando se formalizó contrato de compraventa referido.

Póliza que no sólo cubría -sino que efectivamente ha cubierto- la devolución de las cantidades entregadas como pago para la construcción de la vivienda. Debiéndose reiterar, que los perjudicados solicitaron la resolución del contrato, no porque la vivienda no se hubiera construido sino por haberlas terminado fuera de plazo. Sin que exista el mínimo atisbo de que los acusados tuvieran ánimo engañoso ni hubieran empleado ardid o falsedad alguna dirigida a viciar la voluntad de D. Juan María y Dña. Tomasa en la adquisición de la vivienda unifamiliar sita en El Residencial Campo de Golf, en Layos (Toledo). Tampoco puede tener sustento falsedad documental alguna, con base en la carta que obra en folio 27 de las actuaciones, de cuya lectura se extrae, complementada por la prueba practicada, que es una mera carta informativa del banco dirigida a los compradores, carta de tipo comercial, en el sentido que ha quedado reflejado en el factum de la sentencia.

Adquiriendo especial importancia aquello que los propios perjudicados han reconocido en su escrito de fecha 18 de marzo de 2015 (suscrito por ellos y por su letrado, folios 1426 y siguientes), que 'las partes firmantes del presente documento entienden que ha quedado debidamente acreditado en la causa (folios 166 y siguientes), que la póliza de prestación de línea de fianzas o avales, existía. Que la entidad Banco Espírito Santo apertura la cuenta especial nº NUM006 , conforme a las previsiones del artículo primero, condición segunda de la Ley 57/1968 de 27 de julio , tal y como consta al folio 173 de la causa, y que ha sido acompañada como Anexo 18 por el Banco Espírito Santo, por lo que la cuenta especial a nombre de la entidad Isla de Layos, existía'.

Lo que es más relevante aún, aquello en lo que a tenor de dicho escrito, los acusadores particulares centran el engaño sufrido (con lo que delimitan el mismo, dejando fuera de él cualquier otra cuestión), 'D. Juan María y Dña. Tomasa expresan manifiestamente al Juzgado que siendo el hecho que provocó su error causante del desplazamiento patrimonial la existencia de una firma en el documento obrante al folio 27 que se atribuía algún empleado del Banco Espirito Santo y habiendo resultado por posteriores actos de instrucción que ni dicha firma es atribuible a ningún empleado de Banco Espirito Santo, ni conocía a Banco Espirito Santo que tal documento iba a ser entregado a los adquirientes finales de la promoción, entienden que no existe hecho alguno penalmente reprochable a Dña. Flora '.

D. Juan María y Dña. Tomasa centran pues el engaño en la firma obrante en dicho documento. Si como hemos dicho es una mera carta informativa cuya utilización por Islas de Layos en modo alguno puede ser sustento de error motivador de los abonos efectuados para pago de parte de la vivienda de autos, resulta intranscendente quien firmara el mismo. Que además lo firma sin hacerse pasar por apoderado alguno del banco ya que no consta lo que es usual, que se estampe bajo 'p.p.'. Se trata de un documento, además, que forma parte de los contratos de compraventa de la promoción inmobiliaria de autos que se han aportado, y no puede entenderse separadamente de los mismos. En todos los casos tuvieron la misma finalidad informativa , y ha resultado acreditada la certeza de todo lo que el documento relaciona.

Otros compradores pudieron adquirir en escritura pública sus viviendas sin que hayan aducido que el documento hubiera provocado engaño alguno. Tras el escrito de 24 de noviembre de 2014 se han aportado distintos contratos de compraventa en los que está adjunto el documento del BES, firmado por todas partes, por los compradores y por los dos representantes de la empresa vendedora, si bien en alguno de ellos, como en el caso de autos, solamente por el acusado Donato . Lo que pone en evidencia que era forma de actuar habitual y que ninguno de los compradores, salvo los que ejercen la acusación particular, han pretendido la existencia de engaño alguno. Igualmente se desprende de tales documentos que la sociedad vendedora y sus representantes cumplieron con su obligación de entregar las viviendas vendidas y que fue más bien la voluntad incumplidora de los perjudicados, derivada de sufrir una reducción drástica de sus ingresos, la que determinó que optaran por recuperar el dinero y al no obtenerlo por la vía civil utilizaran desnaturalizadamente la via penal.

El único objetivo de la carta del BES era dar información sobre las condiciones que el banco ofrecía los compradores de viviendas, para subrogarse en el crédito hipotecario que grababa la vivienda. Además, el banco ha dejado correcta constancia de la existencia del aval. La carta no es una puesta en escena para provocar un pago. No tuvo la menor influencia en la formación de la voluntad de los compradores ni en la celebración del contrato, sólo tenía -reiteramos- carácter informativo y no obligacional y, en cualquier caso, era plenamente congruente con la real existencia de la póliza de afianzamiento.

De lo que cabe concluir respecto de la imputación que se efectúa por el delito de estafa, que no se dan los elementos propios del dicho delito, la búsqueda del lucro ilícito en la promotora, ya que las cantidades se destinaron al fin previsto, la construcción de la vivienda. No hay engaño bastante, ya que la póliza de afianzamiento, aparte de no ser elemento esencial del contrato de compraventa, realmente existía. No hay disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno, porque como ya se ha dicho, las cantidades pagadas por el comprador se han destinado a finalidad pactada. En cualquier caso, por sí sola, la inexistencia de la póliza no implicaría engaño alguno siempre que, como acontece, las obligaciones esenciales del contrato de compraventa hayan sido cumplidas.

También cabe concluir en cuanto a la imputación por delito de falsedad, que no concurren los presupuestos necesarios para la existencia del mismo, ya que, el documento 2 de la querella fue confeccionado por el Banco Espirito Santo y su contenido se ha acreditado que corresponde con la realidad. No existe en modo alguno atisbo de dolo falsario alguno.

Procede acordar la libre absolución de los acusados.

CUARTO.-Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal . Sin que puedan recaer sobre el acusado que resultare absuelto, ni por los delitos de los que lo fuere ( art 240.2º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVERY ABSOLVEMOSa los acusados Humberto y Donato , ya circunstanciados, del delito de estafa por el que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular; a Donato del delito de falsedad del que viene siendo acusado por los mismos y a Flora , del delito de falsedad del que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal. Ello con todos los pronunciamientos favorables, y dejando sin efecto las medidas cautelares que contra los mismos se hubieran podido acordar durante la tramitación de la causa y sus piezas separadas.

Procede declarar de oficio todas costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.