Sentencia Penal Nº 318/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 659/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.:28.079.43.1-2015/0196671

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 3

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 659/2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 DE MADRID

SENTENCIA Nº 318

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 3ª

D. Juan Pelayo García Llamas

Dª Mª del Pilar Abad Arroyo

Dª . Mª Teresa Rubio Cabrero

En Madrid, a 1 de junio de 2016

Visto en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 659/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Ramón , nacido en Lima (Perú) el día NUM000 de 1970, con DNI NUM001 , hijo de Jose Francisco y Susana , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 2 de junio de 2015 hasta el día 12 de julio de 2015.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª Araceli LABIÁN; el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Sra. Dª Patricia MARTÍN LOPEZ, y defendido por el Letrado Sr. D. Víctor Joel SALAS COBEÑA; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª . Mª Teresa Rubio Cabrero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal -sustancia que causa grave daño a la salud-, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de TRES años y SEIS meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes, el comiso de la droga incautada, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución del acusado, sin imposición de las costas procesales.

Ha resultado probado y así se declara que 'Que el día 12 de mayo de 2015 llegó a Madrid procedente de Argentina un paquete postal, con número de envío NUM002 , siendo el mismo interceptado por los agentes de la Guardia Civil de la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de la Comandancia de Madrid en el Centro de carga Aérea del Aeropuerto Madrid Adolfo Suárez Madrid- Barajas, siendo el mismo sometido a un punzamiento y arrojando un resultado positivo a cocaína en el reactivo narco test.

Dicho resultado originó que por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, en las Diligencias Previas seguidas al número 1679/2015, se autorizara la entrega controlada del referido paquete en la dirección de envió, situada en la calle Serrano nº 240 de Madrid, oficina de mensajería, al destinatario, constando como tal Azucena , siendo la misma una identidad ficticia.

El día 29 de mayo de 2015, sobre las 10:30 horas de la mañana aproximadamente, Ramón , con pleno conocimiento tanto de la llegada del paquete como de su contenido, se personó en las referidas oficinas de la calle Serrano procediendo a la recogida de aquel tras exhibir su DNI y firmar el recibí. Una vez fuera del inmueble, fue detenido por los agentes de la Guardia Civil que habían participado en la entrega controlada.

El paquete, que fue así mismo intervenido, contenía 57 folios de papel impregnados en cocaína, con un peso bruto de 504 gramos y una pureza del 18,6%, siendo el total de la cocaína pura intervenida de 93,744 gramos, alcanzando la misma en el mercado ilícito al que estaba destinada, el valor de 2.338,91 euros por su venta en gramos.

Al detenido le fueron intervenidos un teléfono móvil con tarjeta SIM nº NUM003 y 800 euros, siendo esta la cantidad recibida por el acusado para verificar la recogida.

Ramón estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 2 de junio de 2015 hasta el día 12 de julio del mismo año.'

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, la cual se encontraba impregnada en los folios de papel que contenía el paquete objeto de envío según el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid que obra a los folios 89 y 95 de las actuaciones, siendo ratificado en el acto del juicio por el agente de Toxicología con número de identificación NUM004 , lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- la testifical de los agentes de la Guardia Civil quienes fueron deponiendo en el plenario en función de la actuación que los mismos habían tenido en todo el avatar procedimental; esto es desde que el paquete fue interceptado en la zona de carga del Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas, la entrega controlada verificada en las oficinas de la calle Serrano de Madrid, hasta la apertura definitiva del paquete ya detenido el hoy acusado. Y así, el agente con número de identificación profesional NUM005 quien participó en todo el procedimiento de aprehensión, señaló que primero pasaron el paquete por Rayos y por la información proporcionada por la imagen -distinta densidad- solicitaron autorización a la Directora de Aduanas e hicieron un punzado aplicando el narco test, que arrojó un resultado positivo a cocaína; proceso en el que participó así mismo el agente con número de identificación NUM006 .

Una vez verificada la carga del paquete e interesada la entrega controlada del mismo que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid en funciones de guardia, los agentes con número de identificación NUM007 , NUM008 y NUM009 participaron en la entrega en la oficina ya referenciada, siendo la segunda de ellos quien subió a las oficinas y se mantuvo junto con la recepcionista hasta que apareció el acusado, pidió el paquete a nombre de Azucena , firmó un recibí, exhibió el DNI recogiendo el aludido envío y dirigiéndose hacia la salida del inmueble donde fue detenido, estando en todo momento acompañado por aquella agente, sin que manifestara en ningún momento que venía de una empresa de recogida y reparto o enviado por tercera persona.

Por su parte Mariola , a la sazón recepcionista de la oficina, señaló en el acto del juicio que se había efectuado una contratación días antes a nombre de Azucena solo para la recepción de correspondencia, habiendo recibido una llamada donde se manifestaba que estaba a la espera de una documentación procedente de Argentina interesándose por su llegada que todavía no se había verificado. Tras esto, la siguiente información que recibieron fue la visita de los agentes de la Guardia Civil (un agente vestido de funcionario de Correos) y tras advertir que se trataba de una oficina de recepción de paquetes, documentos y demás, siguieron las instrucciones de los agentes mandando un correo a la destinataria con la finalidad que recogiera el envío, señalando esta que iba a enviar a otra persona, haciéndose ya cargo de todo lo demás los agentes; siendo tal declaración corroborada por los e-mails y contrato que obran a los folios 34 y siguientes de las actuaciones.

La apertura del paquete, contenido del mismo, hojas en blanco impregnadas en la sustancia, pesaje, queda justificada con el acta de apertura efectuada por el Juzgado de Instrucción antes referenciado, en presencia judicial y bajo la fe pública, lo cual obra así mismo en el reportaje fotográfico efectuado por los agentes intervinientes unido a los folios 47 y siguientes.

2º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses a los folios 89 y 95 de las actuaciones, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito.

3º.- El acusado, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, negó tener conocimiento de la existencia de la sustancia en el interior de su equipaje, narrando que el mismo trabajaba a fecha de los hechos de mensajero en la empresa Rápido Express, siendo un encargo que le había efectuado su jefe por orden de una persona llamada Jorge , acudiendo en su moto a recoger el paquete sin saber el contenido del mismo en el desarrollo de su trabajo, cobrando por ello una propina de 20 euros, si bien el precio de la recogida, otros 40 euros, fueron entregados en la oficina; añadiendo que los 800 euros que portaba en efectivo eran para enviar a su madre a Perú, aportando en el plenario una fotocopia de un DNI y lo que él denominó una guía de la empresa sobre el trabajo realizado ese día.

Pues bien, sobre este extremo no tiene duda alguna el Tribunal, es cierto que sobre el elemento subjetivo, por pertenecer al ámbito interno de las personas, se carece de prueba directa, sin embargo el mismo ha quedado plenamente probado por las declaraciones efectuadas por el acusado pues éstas puestas en relación con las circunstancias e indicios concurrentes hacen increíble la versión dada por el mismo.

Para contestar al largo discurso del acusado, manteniendo en todo caso una declaración exculpatoria, basta remitirse a los datos fácticos que obran en la causa y contradicen a aquella; y así partiendo que el mismo no llegó a la oficina de la calle Serrano en su motocicleta de reparto como manifestó, no estando la misma en los alrededores aparcada como indicaron los agentes de la Guardia Civil ni portando casco, sino que los mismos visualizaron una furgoneta blanca aparcada en doble fila con el motor en marcha, que huyó del lugar nada más proceder a la detención del acusado; no vistiendo así mismo con el uniforme o ropa de trabajo sino que llevaba unos pantalones y una camiseta; y si bien consta al folio 58 de las actuaciones un contrato de trabajo a tiempo total con la entidad Rápido Express como mensajero, adolece tal declaración de la testifical del jefe o representante legal de la misma corroborando el encargo efectuado en dicha empresa, o al menos la factura de pago por el encargo, autorización para la recogida del paquete, albarán, o cualquier otro dato que permitiera acreditar que se trataba de un encargo laboral.

Que posteriormente el mismo acusado tuviera que ir a recoger otro encargo en el locutorio regentado por Roque quien depuso sobre tal extremo en el plenario, no es un óbice para la comisión del hecho pues en efecto, el mismo acusado no llegó a recoger tal paquete, no estando siquiera dicho encargo reflejado en la hoja de trabajo de Rapid Express aportada por el propio acusado, manifestando el testigo que si bien ese día lo llamó a él, el pago lo verificó a la empresa. Y así las cosas, entiende este Tribunal quelos 800 euros incautados al acusado, de los que no dio razón ni justificación alguna, corresponden al precio cobrado por el mismo a cambio de recoger el envío postal.

Por todo lo cual, habiéndose valorado las pruebas practicadas en conciencia de conformidad con el art. 741 de la LECr , el fallo que ha de dictarse es condenatorio para el acusado.

SEGUNDO.-Ahora bien, sentado lo anterior, la ejecución del delito lleva a una de las formas imperfectas, esto es, no consumado sino en grado de tentativa como proclama el art. 16.1 del CP , teniendo presente la jurisprudencia en orden a dicha forma de ejecución en relación con los delitos contra la salud pública tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13/04/2016 ,Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6 de junio ; y en la 303/2014, de 4-4 , y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

a)La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 ,la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b)De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c)Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d)El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e)La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Y trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa, del elenco probatorio desarrollado en el acto del juicio en modo alguno queda acreditado que el acusado hubiera participado en la operación previa de importación, no siendo el destinatario del paquete, ni la intervención en un pacto previo para la introducción de la droga, ni tuvo la total disponibilidad de la misma; y así habiéndose contratado por e-mail el uso de la oficina de la calle Serrano para la recepción de documentos y paquetes por parte de Azucena -personalidad ficticia según figura en el certificado del folio 258 de las actuaciones-, no constando ni la titularidad ni el número de cuenta bancaria desde el que se efectuó el pago de dichos servicios para determinar el acuerdo o pacto previo de voluntades; no resultando del volcado de datos de su teléfono móvil y del listado de llamadas nada interesante para la causa como declararon los agentes de la Guardia Civil , lo cual implica la ausencia de llamadas con Argentina para la preparación del paquete o recepción del mismo, no habiendo llegado a tener una total disponibilidad sobre el paquete pues desde la entrega fue en todo momento acompañado por el agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM008 quien lo acompañó en el ascensor hasta la salida bajo el pretexto de bajar con él a fumar un cigarro; procede entender cometido el delito en grado de tentativa, lo que tendrá su reflejo penológico.

TERCERO.- De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P . y del dinero intervenido, 800 (OCHOCIENTOS) euros a los que se dará el destino legal.

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en aplicación del art. 62, en atención a las circunstancias personales del acusado y del hecho dada la cantidad aprehendida, estima que debe imponérsele la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago de la multa.

En atención a todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

Condenamos a Ramón como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD en grado de tentativa ya definido a las siguientes penas: UN AÑO SEIS MESES y UN DÍA de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.200 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida y del dinero, 800 (ochocientos) euros, el cual deberá ser transferido al Tesoro Público firme sea la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a 1 de junio de 2016, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.