Sentencia Penal Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 401/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 401/18
SENTENCIA Nº 318/18.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a trece de Junio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 401/18,
el Procedimiento Abreviado número 323/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por posible
delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias, siendo APELANTE Sebastián ,
representado por el Procurador D. José Luis Soler Meca y defendido por el Letrado D. Gabriel Villegas Díaz.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 21 de abril de 2017, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que el acusado, Sebastián , con D.N.I NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el día 4 de marzo de 1999, se encontraba separado de Penélope en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción n° 8 de Almería en la que se estableció que el acusado debía pagar en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos menores de edad, la cantidad de 30.000 pesetas mensuales (150,25 euros).

Posteriormente, en virtud de sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Almería en fecha 19 de marzo de 2012 se estableció que el acusado debía pagar en concepto de pensión de alimentos para sus tres hijos, uno de ellos habido después de la separación, dos menores de edad, la cantidad de 200 euros mensuales por los hijos menores y 75 euros por el hijo mayor, con la actualización anual con arreglo al I.P.C y gastos extraordinarios por mitad.

Que no obstante tener conocimiento de dicha obligación y disponer de capacidad económica suficiente, el acusado, no ha abonado cantidad alguna desde las separación efectiva de los cónyuges, en febrero de 2008 hasta mayo de 2013, excepción hecha de tres ingresos, en mayo de 2012, mayo de 2013 y agosto de 2013, por importe, respectivamente, de 30 euros; 10 euros; y 15 euros.

El impago de las pensiones devengadas desde febrero de 2008 a octubre de 2010 fue objeto de enjuiciamiento en los autos de procedimiento abreviado 263/2012 seguidos en el Juzgado de lo Penal Número 1 de Almería. '

TERCERO . En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Sebastián como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA a la pena de 6 meses de multa, a razón de cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándolo asimismo, a que indemnice a Dª Penélope en la cantidad de 6.349,25 euros, así como al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Juzgado.

Firme que sea la presente resolución procédase a su ejecución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia la pronuncio, mando y firmo. '

CUARTO.- Por la representación procesal de Sebastián se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, interesando en su escrito se dicte nueva sentencia en el sentido y por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO . Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 401/18, turnándose de ponencia, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y resolución el día 13 de junio de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el apelante, como petición esencial y primera de su recurso, un pronunciamiento absolutorio en esta alzada por ' error en la fijación de los hechos que se declaran probados ' en la sentencia de primera instancia.

Debe puntualizarse, con carácter previo, que el alegado error en los hechos declarados probados, deriva, no de que esos hechos resulten contradictorios con los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, sino de que la valoración de la prueba, esencialmente de la documental, no ha sido, según el apelante, debidamente valorada por la Juez 'a quo', insistiendo dicho apelante en que la referida prueba documental pone de manifiesto su falta de capacidad económica para satisfacer la pensión de alimentos a la que está obligado.



SEGUNDO.- Siendo, pues, el motivo esencial del recurso, la errónea valoración probatoria por parte de la Juzgadora, con carácter general debemos reiterar, que es al Órgano de primera instancia '... a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral; principio de libre valoración que el Tribunal de apelación debe respetar, en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente puede ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia, o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto y palpable error del Juzgador 'a quo', que haga necesario su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.' ( TC. Ss. 17/12/85 , 23/6/86 , 13/5/87 , 2/7/90 ; y TS.

ss. 15/10/94 , 7/11/94 , 22/9/95 , 4/7/96 , 12/3/97 , 16/5/03 , 31/10/06 , 13/7/07 , 16/5/13 , 17/6/14 , 18/4/17 , entre otras muchas).

En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada, el Tribunal, de apelación en este caso, únicamente rectificará el criterio valorativo del Órgano de primera instancia cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico del Juez 'a quo', esto es, cuando su valoración probatoria sea, de modo evidente, ilógica o arbitraria.



TERCERO.- Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el tipo penal por el que ha sido condenado el apelante, definido y sancionado en el art. 227 del CP , requiere la concurrencia de dos requisitos: El primero, consiste en una acción omisiva, cual es el impago por parte del acusado de la prestación económica establecida en favor de su cónyuge o de sus hijos; debiendo haber sido fijada esa prestación en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos; y prolongándose dicho impago durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades continuadas.

El segundo, de carácter subjetivo, consiste en una intención, por parte del agente o sujeto activo, de no pagar la prestación económica señalada, no requiriendo, por tanto, este tipo penal de ningún dolo específico, bastando, en definitiva, que por uno de los cónyuges o de uno de los progenitores se acredite la existencia de ese deber de satisfacer aquella prestación por la parte denunciada, sin que por ésta se aporte prueba alguna que destruya la acusación formulada contra ella, es decir, que se acredite la imposibilidad absoluta de hacer frente a los pagos establecidos; carga probatoria que corresponde a la persona encausada, como así se indica en la resolución recurrida.



CUARTO.- Partiendo de todo lo anterior, y teniendo en cuenta que ha habido otros impagos por parte del acusado, ha de determinarse en primer lugar, a la vista de las actuaciones obrantes en la causa, el concreto período en el que no ha sido satisfecha la pensión de alimentos, para luego, entrando en el fondo de la cuestión planteada por el recurrente, valorar si ha existido la imposibilidad de pago, en ese específico período, que el apelante alega.

Para esa fijación del período impagado, ha de tenerse en cuenta, por un lado, lo expuesto en este sentido en los escritos de calificación de las Acusaciones, que establecen los meses de impago a enjuiciar.

El Ministerio Fiscal (F. 86) lo establece desde noviembre de 2011 hasta el 15 de mayo de 2013, fecha del auto que acuerda continuar la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

La Acusación Particular (F. 94) lo fija entre noviembre de 2010 y también mayo de 2013.

Por otro lado, debemos tener en cuenta igualmente que una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería (F. 15), de fecha 4 de octubre de 2012 (P.A. nº 263/12 ) condenó al aquí acusado por un delito de abandono de familia por impago de pensiones desde febrero de 2008 hasta mayo de 2011. Ahora bien, esta sentencia, en virtud de un recurso de apelación, fue revocada por sentencia de 8 de noviembre de 2013, absolviendo al acusado (F. 133. Sección Primera Audiencia Provincial Almería RAP nº 22/13 ).

En consecuencia, el período objeto de enjuiciamiento en esta causa ha de situarse desde mayo de 2011 hasta mayo de 2013.



QUINTO.- Concretado lo anterior, debemos analizar ahora, ante la prueba practicada y, de manera principal, ante la documental obrante en autos, si ha existido, porque se ha acreditado debidamente, la imposibilidad de pago que alega el encausado.

Pues bien, examinada esa prueba documental, aparece, al folio 36, que el acusado recibió 671,01€ por actividad laboral en período de 1 a 31 de marzo de 2012; al folio 43, también por ese concepto, que percibió, por período 1 a 31 enero 2013, 656,61€; igualmente, al folio 42, por días de trabajo -del 1 al 28 de febrero de 2013- 673,74 €.

Según la Agencia Tributaria constan diversas percepciones por trabajo -ejercicio 2011- e ingresos por diversos conceptos (F. 79) También según la Agencia Tributaria, (F. 76) le aparecen al acusado cuentas bancarias, eso sí, con saldo escaso.

En cuanto a los datos del Catastro y del Registro de la Propiedad le aparecen varios bienes inmuebles (Fs. 77 y 78, y Fs. 155, 166 y ss.) Igualmente aparece como titular de un vehículo -camión- en la Dirección General de Tráfico (F.

79); y manifiesta, además, el ahora apelante, que tiene una moto 'de alta gama'.

Consta también, en cuanto a prestación por desempleo (F. 81), una cuantía de 0€ -baja 13 de junio de 2012-.

Por último, hay aportados diversos extractos bancarios en los que se reflejan algunos pagos parciales y mínimos de la pensión alimenticia, efectuados dentro del período aquí enjuiciado (Fs. 38, 48, 98, 175 y ss.).

Teniendo en cuenta los anteriores datos y que la carga de probar la imposibilidad total de satisfacer la pensión de alimentos judicialmente determinada, corresponde al acusado y no a las Acusaciones, hemos de concluir, coincidiendo con la Juez 'a quo', que esa imposibilidad no ha sido debidamente acreditada, siendo insuficientes y muy espaciados, como señala el Ministerio Fiscal, las entregas parciales realizadas por ese concepto, desde que se fijó esa obligación alimenticia, primero en sentencia de separación y luego de divorcio, como se relata en la resolución recurrida.

Además, y a mayor abundamiento, el acusado no ha solicitado, en la jurisdicción civil, la oportuna modificación de medidas, como indica también el Ministerio Fiscal.

Por ello, el ya analizado elemento subjetivo del delito, concurre igualmente en el caso enjuiciado, y así se razona en la sentencia apelada.



SEXTO.- Como consecuencia de lo expuesto, ha de rechazarse la apelación deducida, debiendo confirmarse la resolución recurrida, sin hacer, no obstante, expresa condena de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Sebastián , contra la sentencia dictada con fecha 21 de abril de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 383/14, de las que deriva el presente Rollo nº 401/18, debemos CONFIRMARY CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio, no obstante, las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.