Sentencia Penal Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 451/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Rollo RAA 451/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALCALÁ DE HENARES
J.O. Nº 126/16
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 30
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
Dña. ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA
SENTENCIA Nº 318 /2018
En Madrid a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO , en segunda instancia, ante la Sección 30 de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 126/16,
procedente del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de homicidio por
imprudencia profesional contra el inculpado Higinio , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de
recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la acusación particular, contra la sentencia dictada
por la Iltma. Sr. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 7 de diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: Sobre las 07:30 horas del día 11 de octubre de 2011, Elisenda , de 25 años de edad en cuanto nacida el NUM000 /85, ingresó para intervención programada de quistectomía en ovario derecho por vía laparoscopia, en el Hospital del Henares, sito en la Avenida de Marie Curie s/n, de la localidad de Coslada, dependiente de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

Con carácter previo, el día 22/09/11, Elisenda y la doctora Filomena , del Hospital del Henares, en el documento de consentimiento informado de anestesia general que ambas firmaron, se hizo constar como riesgos personalizados de la paciente: 'Padre con distrofia muscular, Hermano HTA, Extrasistolia ventircular', No obstante, el acusado el Doctor Higinio , nacido el NUM001 /1973 de nacionalidad polaca, con NIE NUM002 , y sin antecedentes penales, anestesista encargado de la intervención de quistectomía por laparoscopia realizada a Elisenda el día 11 de octubre de 2011, siendo conocedor de los antecedentes de distrofia muscular que tenía la paciente, de los que había sido expresamente advertido, suministró a la misma una anestesia general consistente en fármacos entre los que destacan el Sevorane y el Mioflex, siendo el primero un inductor de anestesia por vía inhalatoria contraindicado en pacientes susceptibles de hipertermia maligna, como # Elisenda , y el segundo un relajante muscular depolarizante. El suministro de dichos fármacos por el acusado provocó un cuadro de hipertermia maligna en la paciente, trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos, donde falleció a las 20:30 horas del mismo día, como consecuencia de la persistencia de un shock hemorrágico refractario y parada cardíaca, cuyo origen fue la hipertermia maligna.

Como antecedente quirúrgico, señalar que el 7 de julio de 2006, Elisenda había sido operada en el Hospital Universitario de Santa Cristina de un teratoma de ovario de derecho mediante quistectomía anexial derecha vía laparoscópica, haciéndose constar en la valoración preanestésica, en los antecedentes familiares, que su padre padecía distrofia muscular, discurriendo la intervención sin incidentes ni complicaciones posteriores, toda vez que no se le suministraron anestésicos Volátiles inhalatorios ni relajantes musculares depolarizantes capaces de desencadenar una hipertermia maligna en personas susceptibles como era la paciente. Elisenda , en el momento de fallecimiento era soltera, no teniendo descendencia, pero sí padre y madre, Marcos y María Esther . El acusado había sido contratado desde el 17 de marzo de 2008 como interino para cubrir la vacante de F.E.A. Anestesiología y Reanimación, por el Hospital del Henares, dependiente de la Comunidad de Madrid, Consejería de Sanidad, teniendo concertado el Servicio Madrileño de Salud con la compañía aseguradora Zurich, S.A, póliza nº NUM003 , por la prestación de servicios sanitarios. No consta acredito que a fecha de los hechos, 11 de octubre de 2011, el Sevorane y el Mioflex, estuvieran contraindicados en pacientes con antecedentes familiares con distrofia muscular. No queda acreditado que tras el diagnostico de un cuadro de hipertermia maligna existiere un retraso importante en el inicio del tratamiento. Consta acreditado que el acusado pese a entender relevante la información sobre el tipo de distrofia muscular que padecía el padre de Elisenda y no obstante no obtener dicha información relevante decido no interrumpir la operación, ocasionando como consecuencia del suministro de Sevorane y de Mioflex y por los antecedentes familiares de miopatía Central Core un cuadro de hipertermia maligna en la paciente, que falleció a consecuencia del mismo'.

Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'ABSUELVO a Higinio , nacido el NUM001 /1973 de nacionalidad polaca, con NIF NUM002 , y sin antecedentes penales, del delito de homicidio por imprudencia profesional del articulo 142.1 y 3 del código penal , por el que venía siendo acusado. Absolviendo penalmente al mismo de la falta de muerte por imprudencia leve y condenándole a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente con la entidad aseguradora ZURICH, siendo responsable civil subsidiario el Hospital de Henares, a María Esther y a Marcos , en la cantidad de 99.775,96 euros más los intereses legales por el fallecimiento de su hija y con expresa condena en costas.' Han sido partes en la sustanciación del presente recurso como apelantes Marcos y María Esther , representados por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉFA HIJANO ARCAS; y como apelados el Ministerio Fiscal, Higinio representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS SÁEZ SILVESTRE, HOSPITAL DEL HENARES S.A. , asistido por el Letrado de la Comunidad de Madrid y la mercantil ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por el Procurador D. HERNAN KOZAK CINO.



SEGUNDO .- Los apelantes interpusieron recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas evacuándolo en el sentido de impugnarlo en el sentido que tuvieron por conveniente, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones en este Sección 30ª, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 21 de marzo de 2018, fue designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación alegando como principal motivo vulneración del principio de legalidad por indebida inaplicación del artículo 142.1 y 3 del Código Penal por considerar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia profesional y no de imprudencia leve y, por tanto constitutiva de falta -despenalizada por la LO 1/2015- como se degrada en la sentencia impugnada .

El recurso debe ser rechazado. En efecto. De los hechos declarados probados se desprende: - Que la fallecida no tenía antecedentes personales o familiares de hipertermia maligna (causa de su fallecimiento).

Tampoco tenía antecedentes personales de distrofia muscular.

Tampoco tenía antecedentes personales o familiares de hipertermia maligna.

En el documento de consentimiento informado de anestesia general (folio 340) que tanto Elisenda como la doctora Filomena , se hizo constar como riesgos personalizados de la paciente: 'Padre con distrofia muscular. Hermano HTA. Extrasistolia ventricular'.

No consta en el expediente médico de la paciente que realmente la distrofia muscular que padecía su padre, era en realidad, una 'miopatía Central Core' para la que está contraindicado el suministro de anestésicos Sevorane y Mioflex susceptibles de causar hipertermia maligna a consecuencia de la cual falleció Elisenda pero no contraindicados en pacientes con antecedentes familiares con distrofia muscular.

El doctor Higinio preguntó a la paciente por el tipo de distrofia muscular (pues no toda distrofia muscular tiene su origen en una miopatía central core) que padecía su padre por considerar tal información relevante y, pese, no haber obtenido respuesta por parte de la paciente, decidió, en lugar llevar adelante la intervención en lugar de obtener mayor información.

Dicho lo cual, la Sala estima que la imprudencia del anestesista, debe ser catalogada de leve compartiendo los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

En efecto. La jurisprudencia ha venido caracterizando la imprudencia por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una conducta humana no intencional ni maliciosa, lo que supone tanto ausencia de dolo directo como eventual; b) la realización de un resultado lesivo, unido por una relación de causalidad entre aquéllas y éste; c) ausencia de la debida atención en la realización del acto, lo que origina esa actuación negligente, por falta de previsión más o menos relevante, lo que constituye el denominado elemento psicológico y subjetivo: d) una trasgresión de una norma sociocultural que está demandando la actuación de una forma determinada que integra el denominado elemento normativo y externo, considerando grave la imprudencia cuando se produce la omisión de las más elementales normas de precaución y cautela, aquellas que la persona menos cuidadosa hubiera adoptado También ha señalado la jurisprudencia en Sentencias como la de 6 de julio de 2006 , en relación a la imprudencia médica que' a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnostico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (v., por todas, STS de 3 de octubre de 1997 )' Por otra parte, con carácter general, las infracciones culposas requieren los siguientes elementos: a) Una conducta humana activa o pasiva, no intencional; b) la producción de un resultado lesivo, unido por relación de causalidad con aquella; c) la ausencia de la debida atención en la realización del acto que origina una actuación negligente por falta de previsión más o menos relevante - elemento psicológico-; y d) la transgresión de una norma socio-cultural que demanda la actuación de una forma determinada - elemento normativo- ( SSTS 17-7-95 y 25-5-99 , entre otras).

Siendo doctrina reiterada de la jurisprudencia que la gravedad de la culpa se resuelve en función de la intensidad del elemento psicológico -poder saber y poder evitar- y el elemento normativo -deber de cuidado exigible-, en definitiva para la distinción entre imprudencia grave y leve hay que tener en cuenta: a) la mayor o menor falta de diligencia en la actividad o acción que constituye la dinámica delictiva, es decir, la omisión del cuidado que se ha de tener en el obrar, b) la mayor o menor previsibilidad del evento como acontecimiento o resultado, medida de acuerdo con la clase de conducta que desarrolla el autor de la actividad y sin olvidar cuantas circunstancias intervienen en la misma; y c) el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural de la convivencia social.

En el caso que nos ocupa, no existen elementos de prueba para determinar que la conducta del acusado al suministrar los fármacos Sevorane y Mioflex a la paciente incurriera en una infracción de la lex artis ni en una ignorancia inexcusable de los conocimientos específicos de su profesión al no contar con datos de la miopatía central core que padecía el padre de la paciente, pues sólo constaba en el documento de consentimiento informado, como único antecedente de Elisenda , la distrofia muscular de aquél no susceptible de hipertermia maligna pero sí puede ser constitutiva una infracción de la diligencia exigible en el común actuar pues debió haber indagado más, ante la falta de información, sobre la enfermedad que padecía el padre de la víctima como antecedente a tener en cuenta.

Por las razones expuestas, resulta procedente, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada al no observarse temeridad i mala fe en los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUEDESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.

MARÍA JOSEFA HIJANO ARCAS, en nombre y representación de Marcos y María Esther contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Alcalá de Henares con fecha 7 de diciembre de 2017 en el Procedimiento Abreviado 126/16, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.