Sentencia Penal Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 932/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000318/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.:
Presidente
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En Zaragoza, a 16 de noviembre del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, han visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 43-18 procedente del Juzgado de
lo Penal nº 5 de Zaragoza, Rollo nº 932-18, por delito de abandono de familia, siendo apelante Verónica
representada por la Procuradora Dª Rosario Viñuales Royo y defendida por la letrada Dª Cramen Esteban
Gran, apelante adherido el Ministerio Fiscal y apelado Cesareo representado por la Procurador Dª Laura
Eneri Ibarbi y defendido por el letrado D. Gabriel Gomez de Llanera Tremps. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D.
FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresó el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 18 de julio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Cesareo del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones del art. 227 del CP del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio'.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- 'HECHOS PROBADOS.- Ha quedado probado que Cesareo , condenado ya por un delito de impago de pensiones por sentencia de fecha 17.10.14 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, en virtud de sentencia de firme de 29.09.2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sueca, debía abonar a favor de su hijo la cantidad total de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos.

Desde marzo de 2013 y hasta la fecha del juicio, dichas pensiones no han sido abonadas, salvo 200 euros, si bien el hijo, que ya es mayor de edad y ya no convive con la madre, en fecha no determinada marchó a vivir con su padre a Sueca, residiendo bajo su techo durante más de un mes y hasta que el mismo decidió marchar y regresar a Zaragoza, si bien ya no volvió a vivir con su madre.

No ha quedado probado que el acusado incumpliera deliberadamente el pago de las reseñadas pensiones a las que judicialmente venía obligado, ni que tuviera capacidad económica para hacer frente a las mismas'.



TERCERO - Por la representación procesal de Verónica se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado adhiriéndose el Ministerio Fiscal. Por la parte apelada se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Se solicita la condena del acusado absuelto en la instancia alegando error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico.



SEGUNDO .- Hasta la reforma de la L.E.Cr. operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, la jurisprudencia del T.C. venía proclamando desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre, que...'resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 179/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, / 2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011 y 46/2011, entre otras muchas. Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano 'a quo', lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.



TERCERO .- Dicho ello, el art. 792-2 L.E.Cr. redactado por Ley 41/2015 de 5 de octubre vino a santificar la mencionada doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos ene. art. 790-2. Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el art. 790-2 párrafo 3º L.E.Cr. asimismo reformado que...'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia. Sin embargo, ello exige que la parte que pide la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



CUARTO .- Expuesto lo anterior, la precedente argumentación es en si misma suficiente para propiciar la inadmisión del recurso o, en su caso, su rechazo, en cuanto al error en la valoración de la prueba se refiere, pues lo cierto es que éste se planeó incorrectamente. Tal como reza su suplico se pidió la revocación del fallo absolutorio y el dictado de una sentencia condenatoria y no la nulidad de la absolutoria, no resultando posible para la Sala subsanar este defecto al impedírselo el art. 240-2, párrafo 2º L.O.P.J. conforme al cual...' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...'. Y en cuanto al segundo motivo, infracción del ordenamiento jurídico, y por el que se pide la aplicación de la pena en su grado máximo, tal insólita petición solo debe interpretarse que ha sido debida a un error material, ya que difícilmente se puede interesar la modificación de la pena cuando la sentencia no contiene ningún pronunciamiento condenatorio al ser absolutoria.

Todo ello provoca la claudicación del recurso y, sin entrar en el fondo, la formal confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR losrecurso de apelación principal y por adhesión respectivamente interpuestos por la representación de Verónica y por el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia de fecha 18 de julio de 2018 dictada por el Jugado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en P.A. nº 43-18 del que este Rollo dimana y CONFIRMARla misma declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su día. Doy fe.