Sentencia Penal Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 480/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 480/19

SENTENCIA Nº318/19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS:

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

Dº. LUIS DURBAN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 11 de Julio de 2019

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 480/19, el Procedimiento Abreviado número 390/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de Intrusismo , siendo APELANTE Modesto representado por el Procurador D. Mar Gazquez Alcoba y defendido por el Letrado D.Juan Carmona Marga y APELADO de Colegio Oficial de dentistas de Almería representado por el procurador D. Mar Saldaña Fernández, y el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 11 de Marzo de 2019, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

ÚNICO.-Se declara probado que mediante atestado de la Policía Nacional de Almería con número 1629/2014 se iniciaron diligencias por un supuesto delito de intrusismo contra Modesto.

Dichas diligencias fueron instruidas por el Juzgado de Instrucción número 4 de Almería, siendo que la denuncia data de fecha 22 de Enero de 2014.

Los hechos que dieron lugar a la denuncia, esto es, los denunciados ante el Colegio Profesional de Odontólogos de Almería por D. Carlos Francisco, se produjeron en Diciembre de 2010, en todo caso antes del día 24, transcurriendo más de tres años desde tal fecha y la interposición de la denuncia.

No obstante, en fecha 17 de Octubre de 2013, el acusado, con titulación de protésico dental, asumiendo funciones propias de un dentista colegiado, trató de una prótesis a una paciente a quien acompañaba Doña Antonia, detective profesional, siendo que en fecha 25 de Octubre de 2013 sobre las 10:45 horas realizó impresiones en la boca de la paciente desde el sillón de dentista, colocándole una prótesis dental provisional careciendo de la capacitación profesional para ello.

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

QueDEBO CONDENAR Y CONDENO alacusado, Modesto como autor del delito de intrusismo, por el que venía siendo acusado en la presente causa, a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art.53 del Cp.

CUARTO.-Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 10 de Julio de 2019 para votación y fallo.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el condenado alegando vulneración del art 24 CE en cuanto para la condena el juzgado ha partido de una prueba ilegalmente obtenida, investigación realizada por la detective privada Antonia, pues, a su juicio, se ha vulnerado el derecho a la intimidad y a la propia imagen, art 18 CE, fotografiado y filmado del acusado en el interior del establecimiento y sin su consentimiento, condena con tan solo una investigación a su juicio ilegal. Añade así mismo infracción del art 403 cp en cuanto no ha quedado probado que el acusado hubiere realizado funciones que están reservadas con exclusividad al odontólogo por cuanto, se aduce, que la toma de impresiones no aparece citada entre las funciones reservadas a los dentistas.

En primer lugar y, por lo que se refiere a la nulidad de la prueba obtenida a partir del informe elaborado por la detective privada, es cierto que la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, en su art. 19.1 b) establece que los detectives privados tienen como función 'la investigación de delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal'; y que en su art. 23 h ) se considera que el detective privado puede incurrir en una infracción grave cuando realice 'investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio o la falta de denuncia a la autoridad competente de los delitos que conozcan los detectives privados en el ejercicio de sus funciones'. Es más la imposibilidad de investigar delitos perseguibles de oficio se ha visto reforzada en la actual Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, en vigor desde el 5 de junio de 2014, en cuyo art. 10.2 se establece expresamente como prohibición lo siguiente: Los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos'.

No cabe duda que la actuación de la detective privada no se ha ajustado tasativamente a lo dispuesto en dicha normativa, pero la presunta infracción que pudiera haberse cometido no invalida la prueba obtenida por aquélla, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera exigírsele en ámbito jurídico no penal. De hecho la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las diferentes Audiencias Provinciales es ilustrativa de que la actividad del detective se tiene en cuenta como prueba de cargo. Así la STS de 12 de marzo de 1990 (Pte: Delgado García, Joaquín) afirmó que '...los resultados de una investigación privada que pudiera realizar detectives contratados al respecto por alguna de las partes, cuando, como es frecuente, aparecen en el sumario como si de una prueba documental se tratara, es claro que no pueden servir al juzgador de fundamento para estimar acreditados los hechos correspondientes, pues no es propiamente una prueba documental, ya que simplemente recoge lo que una o varias personas han percibido en relación con el trabajo desempeñado en su oficio. Pero si, como ha ocurrido en el caso presente, el detective que practicó la investigación privada acude a juicio oral y allí declara con las formalidades propias de tal acto solemne y cumpliendo, por tanto, con las exigencias correspondientes a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, es evidente que nos encontramos ante una verdadera prueba testifical que puede ser tenida en cuenta por el Tribunal para formar su convicción en orden a la determinación de los hechos probados conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Además, el art. 11.1 de la L.O.P.J . que dispone que '...No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. Al respecto, la Jurisprudencia, ha sostenido que la determinación del alcance del art. 11 de la LOPJ 'ha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia (cfr. SSTC 9/1984, 30 de enero , 114/1984, 29 de noviembre y 60/1988, 8 de abril ), hasta la formulación del principio de la conexión de antijuridicidad ( STC 81/1998, 2 de abril ; 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril ). Que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. ...............'

Sin embargo, incluso en supuestos en que se ha vulnerado algún derecho constitucional, la Jurisprudencia ha mantenido la validez de determinados medios probatorios por la desconexión de antijuridicidad con la prueba obtenida con tal vulneración. Asi en la STS, Sala 2ª, núm. 471/2014 de 2 de junio, rec. 2424/2013 se afirma que 'conviene comenzar recordando al respecto cómo la denominada 'desconexión de antijuridicidad' se incorpora a nuestro ordenamiento a partir de la STC 81/1998, de 2 de abril (seguida por otras de ese mismo Tribunal y numerosas de esta Sala como las de 30 de octubre de 2012 o 18 de abril de 2013 ), como excepción a la regla general de nulidad probatoria del material obtenido con violación de derechos constitucionales, con eficacia tanto intrínseca a esa misma diligencia infractora como proyectada a todas aquellas informaciones obtenidas indirectamente a partir de ella, de acuerdo con las previsiones en este sentido contenidas en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ...' .

En el caso enjuiciado y despojada la testigo de su condición de detective privado, su declaración sería siempre susceptible de valoración como prueba de cargo, como la de cualquier particular interesado en la obtención de información sobre un hecho; y con independencia del valor probatorio de la grabación, realizada en un establecimiento publico, la prueba esencial es el testimonio del detective que trató con el acusado, que no vulnera ningún derecho o libertad fundamental del recurrente, entrando en el taller del mismo y contratando un servicio con el mismo con consentimiento libre por ambas partes; de forma que no se ha vulnerado en el caso enjuiciado lo dispuesto en el art. 11.1 de la L.O.P.J . antes citado. Nos encontraríamos con que la información se ha obtenido de forma irregular pero no de forma ilícita con vulneración de derechos o libertades constitucionales....'.

Las consideraciones expuestas en la trascrita Sentencia resultan plenamente aplicables al caso de autos. En efecto tal como recoge la sentencia y resulta de la prueba practicada, testificales de Antonia, asi como de la odontologa. En el acto del juicio fueron visionados las grabaciones comprobando que el acusado realizo impresiones en la boca de la paciente realizando ajustes y colocando protesis dental en la misma, habiéndose obtenido las imágenes en la clínica propiedad del protésico acusado. No encontramos proceder ilícito en la detective en la realización de su trabajo, encargado por el colegio de odontólogos de Almeria, no habiendo ilegitimidad inicial en la obtención de datos por vulneración de ningún derecho fundamental. Dichas grabaciones se limitan a recoger hechos de los que la detective era testigo presencial, quedando unidas a la causa.

SEGUNDO.- Por último alega indebida aplicación del artículo 403 del C. Penal por cuanto no ha quedado probado que el acusado hubiere realizado funciones que están reservadas con exclusividad al odontólogo.

Entablado así el recurso y, vistos los términos de la Sentencia apelada, en relación con la prueba de la que ha dispuesto la Juzgadora y el juicio de inferencia que le lleva a establecer la condena de la recurrente, se imponen, a los fines que interesa a la resolución que ahora se dicta, las siguientes apreciaciones:

La Sentencia recurrida da por probado el acusado realizó funciones - exclusivamente reservadas a los odontólogos- sobre la cavidad bucal de la paciente, consistente en en examen de la cavidad bucal sin la presencia de odontólogo alguno, toma de impresiones en la sala del sillón dental con introducción en la boca de plantillas, colocación prótesis en la boca para realizar in situ pruebas de mordida, colocación de molde de cera, asi como colocación prótesis provisional llegando incluso a coger una paleta para comprobar el color mas adecuado a la dentadura de la paciente.

En la primera cita la dentista, Sra Guadalupe, reviso la boca a la paciente y preparo la primera impresión, si bien al surgir un problema le dice a la auxiliar que llame al acusado quien manifiesta necesitar la paciente un molde mas pequeño, lo trae y hace la citada impresión en la boca.

En la cita posterior, 31 de Octubre de 2013, según relato la testigo pasaron a otra sala, laboratorio protesico, donde se encontraba un señor trabajando.

Las actuaciones llevadas a efecto por el acusado se encuentran, con base a la normativa que regula la materia, exclusivamente reservadas a odontólogos y estomatólogos y, por ello, expresamente vedadas a un protésico dental, titulación profesional con la que cuenta el acusado, motivo por el cual la Juzgadora considera que es responsable de haber cometido el delito de intrusismo y concluye en su condena.

El delito por el que ha sido condenada el acusado presenta una estructura de ley penal en blanco, '...... esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta.... ( STC 283/2006, 9-10 ). El delito de intrusismo profesional se encuentra integrado por normativa extrapenal que, en el ramo al que se contraen los hechos de autos, es la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros Profesionales relacionados con la Salud Dental y el Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, por el que se desarrolla lo previsto en la citada Ley, debiendo hacerse especial referencia a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la expresada Ley y 6 y 7 del referido Real Decreto.

Acorde con todo ello, el art. 1 del Real Decreto 887/2011 dispone que éste 'tiene por objeto establecer determinadas cualificaciones profesionales y sus correspondientes módulos formativos que se incluyen en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales'; añadiendo en su inciso final, expresamente, que esas cualificaciones y su formación asociada 'no constituyen una regulación del ejercicio profesional'.

Esas normas son la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros Profesionales relacionados con la Salud Bucodental , no modificada por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (que agrupa bajo la denominación de 'Dentistas' a los Licenciados en Odontología -odontólogos- y a los Médicos Especialistas en Estomatología -estomatólogos-). Y el Real Decret o 1594/1994, de 15 de julio, que en desarrollo de las previsiones de aquella Ley, fija el contenido funcional de las profesiones sanitarias creadas por ella de Odontólogo, Protésico dental e Higienista dental, así como los requisitos sanitarios mínimos de los centros, servicios y establecimientos de salud dental.

El art. 1 de la Ley 10/1986 dispone en sus números 2 y 3 lo siguiente:

'2. Los Odontólogos tienen capacidad profesional para realizar el conjunto de actividades de prevención, diagnóstico y de tratamiento relativas a las anomalías y enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de los tejidos anejos .

3. Los Odontólogos podrán prescribir los medicamentos, prótesis y productos sanitarios correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional '.

Su art. 2 , en sus números 1 y 2, dice así:

'1. Se reconoce la profesión de Protésico dental, con el correspondiente título de Formación Profesional de Segundo Grado, cuyo ámbito de actuación se extiende al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conforme a las indicaciones y prescripciones de los Médicos Estomatólogos u Odontólogos .

2. Los Protésicos dentales tendrán plena capacidad y responsabilidad respecto de las prótesis que elaboren o suministren y de los Centros, instalaciones o laboratorios correspondientes .'

A su vez, el tenor de los artículos 1 , 2 , 3 , 4 , 5 , 6 , 7 , 8 y 9 del Real Decreto 1594/1994 ( los cuatro primeros referidos a la profesión de Odontólogo, y los otros a la de Protésico dental), en los párrafos e incisos que ahora interesan, es éste:

(...........)

Art. 6: Los Protésicos dentales estarán facultados para desarrollar las siguientes funciones en el ámbito del laboratorio de prótesis:

a) Positivado de las impresiones tomadas por el Odontólogo, el Estomatólogo o el Cirujano Máxilo-Facial.

b) Diseño, preparación, elaboración y fabricación, sobre el modelo maestro, de las prótesis dentales o máxilo-faciales y de los aparatos de ortodoncia o dispositivos que sean solicitados por el Odontólogo, Estomatólogo o Cirujano máxilo- facial, conforme a sus prescripciones e indicaciones. A este respecto podrán solicitar del facultativo cuantos datos e información estimen necesarios para su correcta confección.

c) Reparación de las prótesis, dispositivos y aparatos de ortodoncia prescritos por Odontólogos, Estomatólogos o Cirujanos máxilo-faciales, según sus indicaciones.

Art. 7: 1. Los Protésicos dentales tienen plena capacidad y responsabilidad, ante el profesional que lo prescribió, respecto a las prótesis y aparatos que elaboren en el ejercicio de su actividad profesional, no así en cuanto suponga derivaciones achacables a las impresiones y registros buco-dentales o ulterior colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos. Estarán obligados a suministrar a los facultativos que lo soliciten un presupuesto previo a la realización del trabajo y todos los datos sobre composición y características técnicas de los materiales empleados, así como a garantizar que se han respetado las especificaciones técnicas del fabricante durante la elaboración del producto.

2. Los Protésicos dentales tendrán plena capacidad y responsabilidad respecto de los laboratorios que dirijan, estando obligados a llevar un fichero de los trabajos realizados y a conservar las fichas durante, al menos, cinco años tras la entrega de los trabajos.

Por lo tanto, si bien se observa: Las atribuciones del Protésico dental, de diseñar, preparar, elaborar, fabricar y reparar las prótesis dentales, se desarrollan 'en el ámbito del laboratorio de prótesis' (art. 6 RD). El ejercicio de su actividad profesional 'se desarrollará en el laboratorio de prótesis' (art. 8.1 RD), para el que no se exige (art. 9 RD), a diferencia de lo que requieren las consultas dentales [art. 2.1.a) RD], una sala de espera destinada a los pacientes. Normas, éstas, que no amparan la idea expresada al final del escrito de demanda de que el ejercicio de las atribuciones profesionales del Protésico dental comprende, o requiere también, 'relaciones derivadas de su praxis con el paciente/cliente'.

Las 'impresiones' , primer paso según la actora de lo que llama 'Toma de Medidas Protésicas', son 'tomadas por el Odontólogo, el Estomatólogo o el Cirujano Máxilo-Facial [art. 6.a) RD]. Lo que desautoriza la reivindicación de que ello sea o constituya una de las atribuciones profesionales del Protésico dental . Y el diseño, preparación, elaboración y fabricación de las prótesis, se lleva a cabo 'sobre el modelo maestro' y conforme a las prescripciones e indicaciones de aquellos, pudiendo éste 'solicitar del facultativo cuantos datos e información estimen necesarios para su correcta confección' [art. 6.b) RD]. Lo que también lo desautoriza.

La reparación de la prótesis ha de efectuarse según las indicaciones de Odontólogos, Estomatólogos o Cirujanos máxilo- faciales [art. 6.c) RD], siendo los facultativos los que efectúan la 'colocación de las prótesis en el paciente' (art. 7.1 RD). Lo que desautoriza la tesis de la actora de que las operaciones necesarias para hacer la primera colocación están entre las atribuciones del Protésico dental.

Como, en fin, desautoriza el conjunto global de su planteamiento el tenor del inciso inicial de ese art. 7.1, al disponer que 'Los Protésicos dentales tienen plena capacidad y responsabilidad, ante el profesional que lo prescribió, respecto a las prótesis y aparatos que elaboren en el ejercicio de su actividad profesional, no así en cuanto suponga derivaciones achacables a las impresiones y registros buco-dentales o ulterior colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos'. Si el precepto, en las relaciones entre el Protésico y el profesional que prescribe la prótesis, excluye la responsabilidad de aquél por 'derivaciones achacables a las impresiones y registros buco-dentales o ulterior colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos', lo es, lo ha de ser, con toda lógica, porque no concibe o parte de la idea de que las impresiones y la ulterior colocación sean atribuciones profesionales del Protésico dental.

Resta decir que ese Real Decreto 1594/1994 fue impugnado ante este Tribunal Supremo por la Asociación Provincial de Protésicos Dentales Autónomos de Cádiz (recurso núm. 518/1995 ); por la Federación Española de Asociaciones de Protésicos Dentales (núm. 785/1994); y por la Federación Regional de Protésicos Dentales Autónomos de Andalucía (núm. 790/1994), recayendo sentencias (de 11 y 21 de diciembre de 1998 , y 10 de noviembre de 1999 , respectivamente) que desestimaron los recursos interpuestos y no observaron que aquél, ni sus artículos 1, 3, 4, 6, 7 y 8, fueran contrarios al ordenamiento jurídico.

Una recta interpretación de las razones jurídicas expresadas en ellas (y también en la de 14 de enero de 1997, dictada en el recurso núm. 1576/1992), no autoriza a sostener que este Tribunal haya considerado, ni tan siquiera apuntado, que aquellas dos funciones o actuaciones de 'toma de medidas' y 'colocación de las prótesis dentales', a las que se refiere la actora como soporte de la pretensión de nulidad que aquí deduce, deban quedar comprendidas o deban formar parte de las atribuciones profesionales del Protésico dental.

Estimamos, por tanto, que la integración que ha efectuado la Juzgadora del tipo penal previsto en el artículo 403.1 C. Penal , con la Ley 10/1986, de 17 de marzo y Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, resulta adecuada.

El acusado, insistimos, llevo a efecto actuaciones directamente realizadas sobre la cavidad bucal, cuyo hecho es el que, en el caso de autos, se valora como penalmente relevante. La Sentencia recurrida da por acreditado, con base a la valoración de la prueba realizada de manera razonada y razonable, que realizó funciones propias y exclusivamente reservadas a los odontólogos, tales como la toma de impresiones con introducción en la boca de plantillas, colocación de esquelético en la boca para realizar in situ pruebas de mordida (en el caso de uno de los testigos), y colocación de prótesis y ajustes en boca saliendo del establecimiento de la acusada con la prótesis puesta en boca (en el caso de otro), cuyos hechos tienen adecuado encaje en el tipo penal objeto de acusación, por el que ha sido vertida la condena. Se alega por el recurrente que el acusado actuó bajo la supervisión de la doctora Guadalupe, quien habría diagnosticado y prescrito la prótesis dental, limitándose el sr Modesto a fabricar la misma. No obstante de las testificales ya referidas de la trabajadora de la clínica dental y de la detective, asi como de las grabaciones aportadas en Autos, en una de ellas se observa la presencia de otra persona en el gabinete en que estaba siendo atendida la paciente, esa si, en ademan de fabricar prótesis, resulta que dichos asertos no son verdaderos. Fácil hubiera sido al acusado aportar la prescripción de la odontología en su caso.

Por el contrario la testigo, odontologa, reconoció que fue en el sillón del dentista donde tuvo lugar la actuación del acusado con la paciente sra Tania en ningún caso en el laboratorio protesico, unido a la consulta dental, admitiendo que vio al acusado tomar solo las medidas junto con una higienista. Igualmente la sra Verónica declaro haber visto actuar Modesto sobre la boca del paciente, añadiendo que el acusado el llamo para poner una anestesia a un paciente y el estaba en el sillon dental y no protesico, 'como si fuera un odontologo mas'.

Se impone, por tanto, la desestimación del motivo y, con éste, la del recurso.

TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales, no procede hacer expreso pronunciamiento de las causadas en la alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Modesto contra la sentencia dictada con fecha 11 de Marzo de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.