Sentencia Penal Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 124/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN Nº 21 PENAL
ROLLO DE APELACIÓN Nº 124/2019
ROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 329/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 de BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 318/19
Ilmas Srias.
D. CARLOS MIR PUIG
Dª. Mª ISABEL DELGADO PEREZ
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
En Barcelona, a 19 de diciembre de 2019.
Vistas por la Ilma. Sala de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación número 124/2019, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona, en Procedimiento abreviado número 329/2017, en fecha
30 de mayo de 2019 por un delito contra la salud pública, contra el acusado Alvaro , asistido por la letrada Dª
Laura Alegre Povedano y con la representación del procurador D. Rogelio Almazán Castro con la intervención
como acusación del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia impugnada es el siguiente: 'CONDENO a Alvaro con NIE NUM000 , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con la consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, Y MIL QUINIENTOS EUROS DE MULTA (1.500€), con dos meses de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de la multa de conformidad con lo establecido en el art. 53 del Código Penal.

Con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Que por el Ministerio Fiscal y el acusado Alvaro , por medio este último, de su representación y defensa en autos, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos. Previos los trámites oportunos fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para su resolución.



TERCERO.- Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.



CUARTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mª Isabel Delgado Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, cuyo tenor literal es el siguiente 'Se declara probado que el acusado Alvaro , nació en Italia el NUM001 de 1967 y sin antecedentes penales, era el arrendatario de un inmueble sito en la CALLE000 , NUM002 de Barcelona, donde montó una plantación clandestina de marihuana para vender el producto a otras personas. En el registro judicialmente acordado practicado el 21 de diciembre del 2016, a las 23:45 horas, se la encontraron 193 plantas de marihuana, de las que se analizaron das muestras de 10 plantas cada una, que resultaron tener, una de las dos muestras con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 2% y la otra del 3%.

El producto de las plantas cultivadas se trasladaba por el acusado a la Asociación Canábica llamada Club Fum, sita en la Avenida Meridiana 22 bajos de Barcelona, regentado por él y dónde facilitaba su consumo o lo ponía a la venta. En el registro judicialmente acordado practicado el 21 de diciembre de 2016, la 21:30 horas, encontraron 21 bolsas de plástico con marihuana, 18 bolsas de plástico con hachis, cuatro cigarrillos liados con sustancia vegetal de marihuana, cuatro bolsas conteniendo cogollos de marihuana, un bizcocho de marihuana con un peso de 60 gramos, cuatro cajitas redonda con plástico con envoltorio de papel conteniendo sustancia vegetal hachís, trozo de bizcocho de 68,2 gramos, bote de vidrio con tapón de corcho conteniendo sustancia untuosa en la que se identifica delta 9 tetrahidrocannabinol con un peso de 26,1 gramos, bote con etiqueta Hazetella con sustancia marrón untuosa con un peso de 199,8 gramos en la que se identifica delta 9 tetrahidrocannabinol y bolsa de plástico conteniendo sustancia granulada con un peso de 3,658, en la que se identifica hachís. Las diversas muestras de las sustancias analizadas resultaron tener una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de entre 6,1 y el 52%.

No ha quedado acreditado que el peso total de las sustancias referidas fuera superior a los 10 kg, siendo el mismo de aproximadamente 534,35 gramos de marihuana y 111,91 gramos de hachís, encontrándose además con dos trozos de bizcocho de 60 y 68,2 gramos de peso y dos potes con 26,1 y 199,8 gramos de peso en los que se identificó delta 9 tetrahidrocannabinol.

El precio medio aproximado al kilogramo de marihuana en el mercado ilícito es de 1100 € y el del kilogramo de hachís es de 1600 €. '.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal solicita la nulidad de la Sentencia por falta de motivación por inaplicación de la agravación del art. 169 1 3º del Codigo Penal y falta de motivación en relación a la misma. Por su parte la impugnación del Sr Alvaro se basa en que no se ha valorado correctamente por la Magistrada de instancia que nos encontramos ante un acto de consumo compartido llevado a cabo en una Asociación Canábica.



SEGUNDO.- En sentencia del T.S, de fecha 5 de febrero de 2019 se pone de manifiesto que ' tal y como se ha explicitado también en numerosas resoluciones de la misma Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador a quo , porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, genera un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En todo caso, el control por parte del tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas'.

La doctrina jurisprudencial, anteriormente expuesta, impiden al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las declaraciones de los implicados y testigos, salvo en los casos de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.



TERCERO.- Por razones de economía procesal estudiaremos en primer lugar la impugnación del Ministerio Publico. De la lectura de la Sentencia de instancia debemos concluir que no concurre la causa de nulidad relativa a la falta de motivación de dicha Sentencia. La motivación contenida en la misma, en lo que a la circunstancia agravante del art. 169 1 3º se refiere, aunque escueta es suficiente, al referirse la misma a la falta de acreditación en base a la prueba practicada de que nos encontremos ante un establecimiento abierto al público al que tuviera acceso cualquier persona. En consecuencia podrá discutirse si hubo o no error en dicha valoración pero no la ausencia de motivación al respecto. Y en este sentido de la prueba practicada se infiere que el acceso al local en el que tenía su sede la Asociación canábica, lo tenían exclusivamente los socios y que para ello era necesario que los mismos mostrasen su DNI al acceder al local.

Pues bien, sentado lo que antecede, en el supuesto de autos, la Sala no constata infracción constitucional alguna ni error en la valoración de la prueba practicada en el plenario por cuanto, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio explica cumplidamente en la sentencia la relación de indicios obtenidos de prueba directa proporcionada por la testifical de los agentes intervinientes. El acusado declara que nos encontramos ante un consumo compartido. Y ello nos lleva necesariamente a analizar los Requisitos jurisprudenciales para admitir la tesis del consumo compartido.

Lo recuerda la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 que trata el tema ahora analizado al citar la STS 360/2015, de 10 de junio , donde se afirma que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla: 1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ), 5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Del análisis de la valoración que de la prueba practicada se hace por la Magistrada de instancia, se desprenden indicios más que suficientes en orden a estimar que no concurren los requisitos precisos para considerar la atipicidad de la conducta y que como razona el Juez de instancia, llevan a concluir que se producía una distribución sin un control que garantizara, de manera eficaz, que el abastecimiento de marihuana a los distintos socios no tuviera otro recorrido que el puntual, personal y exclusivo autoconsumo por su adquirente, y que preservara que el suministro no se extendiera a personas distintas de aquellas a quienes se entregaba: 1) Así, el acusado cultivaba en exclusiva marihuana, no en el local de la asociación, sino en un piso arrendado al Sr. Alvaro , ubicado en la CALLE000 NUM002 de Barcelona, en el que se incautaron, tal como consta en la diligencia de registro y entrada extendida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción 26 de Barcelona, un total de 193 plantas de marihuana en fase de crecimiento con una altura de 70 cm. aproximadamente, así como una a bolsa de plástico blanca con hojas secas. De hecho el propio acusado reconoce que al año podían llegar a producir un kilogramos de marihuana.

2) La Asociación contaba con un excesivo número de socios, de hecho, en el acto de juicio el testigo Leoncio refiere que él era el socio número NUM003 ; y tal como refiere el agente de la Guardia Urbana con TIP NUM004 y se recoge en el atestado policial en el interior del local, en el momento de realizar la diligencia de entrada y registro, se encontraron socios con número NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 .

3) Igualmente, no consta acreditado cómo controlaban lo que consumía cada socio, de hecho, el testigo Raúl refiere que desconoce cómo controlaban.

4) De las fotografías que obran en el atestado y la declaración de los agentes de la Guardia Urbana que participaron en la entrada y registro, tales como el agente con TIP NUM009 se desprende que en una de las barras, la que funcionaba como dispensador, se encontraron un total de diecisiete indicios de que las sustancias estaban destinadas a su venta ya que había tuppers con cogollos de diferentes clases de marihuana para que fueran elegidas por los clientes, packs denominados 'packs regalos' que contenían dosis de marihuana y hachís de diferentes variedades, cigarrillos ya elaborados con sustancia estupefaciente, pasteles elaborados con marihuana, etc., lo que revela que las sustancias no estaban destinadas para el consumo de los socios sino para su distribución y comercialización a los mismos.

6) En ningún momento se ha acreditado por la defensa el número de socios y la identidad de los mismos, sino que simplemente el acusado hace referencia a que informáticamente el programa no podía dar de baja el número del socio que ya no formaba parte de la asociación, sin concretar ni especificar cuantos ni quienes eran esos socios.

Por todo ello, esta Sala considera que la prueba practicada en juicio ha sido correctamente utilizada para llegar a una convicción razonada y fundada de culpabilidad y para estimar acreditado que el recurrente fue autor del delito contra la salud pública del art. 368 párrafo segundo del Código Penal que se describe en el relato de hechos probados de la resolución recurrida; lo que permite concluir que no concurre arbitrariedad ni falta de lógica en el juicio de inferencia realizado por el Juez de instancia, existiendo actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida en todos sus términos.



CUARTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Alvaro contra sentencia condenatoria dictada en fecha 30 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado nº 329/2017, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso casación en los casos en los que este previsto. Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.