Sentencia Penal Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 174/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 174/2019.-
Procedimiento Abreviado nº 27/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº DOS de Granada.
Juzgado de lo Penal nº TRES de Granada (Juicio Oral nº 419/2018).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 318 /2019-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de malos tratos,
siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Verónica , representada por la Procuradora
Sra. Rocío Nieto Martínez y defendida por el Letrado Sr. Francisco J. Jiménez Chacón; es parte apelada el
Ministerio Fiscal y Moises , representado por la Procuradora Sra. María Victoria de Rojas Torres y defendido
por el Letrado Sr. Alfonso de Rojas Torres, que han presentado sendos escritos de impugnación del recurso.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer
de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2.019. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'No ha quedado probado que sobre las 0100 horas del día 20 de marzo de 2018, en el transcurso de una discusión mantenida en el domicilio del acusado Moises y de su pareja sentimental Verónica , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Atarfe, aquél profiriera contra Verónica expresiones como 'eres una puta, te estas follando a todos los del barrio, tengo que pegar fuego a toda tu gente' y que la agrediera dándole guantazos en la cara, cabeza y empujones por la espalda con una llave.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que ABSUELVO a Moises de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones con declaración de oficio de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Verónica .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 23 de julio de 2.019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado Moises de los hechos (malos tratos y amenazas de género) de los que fue provisionalmente acusado. La razón de tal decisión se sustenta en la ausencia de práctica de prueba suficiente de cargo en el acto plenario de juicio sobre la que sustentar la enervación de tal principio. El acusado niega la agresión a su pareja y ésta, Verónica , con amparo en el vínculo parental que le dispensa de su deber de declarar como testigo ( art. 416 LECr), se ha acogido a tal posibilidad y se ha negado a prestar declaración. Con ello se produce una situación de total orfandad de prueba a los efectos de considerar aquel principio suficiente y debidamente enervado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de la acusación particular solicita la declaración de nulidad de actuaciones por error invencible en la declaración prestada en el plenario por la denunciante, e infracción del art. 416 LECr.

En su desarrollo argumental sostiene que Verónica ciertamente manifestó en la vista oral que, con acogimiento a la dispensa legal del deber de declarar, se negaba a hacerlo en contra del acusado, pero una vez que le fue notificada la sentencia, comunicó a su letrado su firme deseo de recurrirla, al referir que el motivo de no declarar en la vista oral fueron las amenazas sufridas por ella y por su entorno familiar (su hermana), procedentes del acusado y de su familia en los días previos al acto del juicio. Se produjo de este modo, prosigue el recurso, un error invencible por vicio en el consentimiento de la denunciante. Reprocha al Juzgador que hubiera consentido que la víctima se acogiese a la dispensa legal, a tenor del relato de hechos que había realizado en sede de instrucción y policial, la gravedad de los mismos y la existencia de parte de lesiones sufridas el día de los hechos.



TERCERO.- La actividad probatoria tiene que sustentarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y a las exigencias procesales y han de practicarse, salvo la excepción de la prueba anticipada o preconstituida, en el acto del juicio oral, bajo los consabidos principios de inmediación, contradicción, igualdad y publicidad. Dicho de otro modo, no es posible la condena sino cuando la presunción de inocencia ha sido destruida con pruebas válidas, bastantes y eficaces.

En el presente caso el acusado ha prestado declaración en el plenario y ha negado la autoría de los hechos. No contamos con la declaración de la testigo Sra. Verónica , ahora apelante, pues informada de la dispensa del art. 416 L.E.Crim ha optado por acogerse a la misma, sin aducir motivos para ello, por lo demás no exigibles, y ha renunciado al ejercicio de acciones penales y civiles. No reclama indemnización.

Admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida a la testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose la misma a declarar contra su esposo. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr, que permite a instancia de cualquiera de las partes la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. El Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 23 de Enero del 2018 se opone a ello: '1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida'.

Por tanto, ante su silencio queda como eventual prueba la declaración de los testigos de referencia, los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario, y el parte asistencial e informe forense relativo a lesiones.

Respecto a los testigos de referencia, la Ley procesal penal admite en principio su validez en el art. 710 de la L.E.Crim , siempre que se faciliten los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos. Ahora bien, en este punto debe recordarse, con cita de las STS 673/2007, de 19.1 y 775/2012 de 17.10, que aun cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECr, siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Pero la Jurisprudencia ( STS 26-6-2001 , 20-10-2001 , 10-11-2004 por todas) de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los testimonios de referencia sólo podrán ser valorados como prueba de cargo, cuando no se puede practicar prueba testifical directa, o en el caso de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del juicio oral. O lo que es lo mismo que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en los supuestos de prueba sumarial anticipada o de la señalada imposibilidad material de comparecencia, lo que no acontece en el supuesto objeto de examen, pues la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra el acusado. Y esto, según tal doctrina, no es una imposibilidad material, lo que excluiría tal testimonio de referencia.

Por consiguiente, la utilización de la testifical de referencia como prueba de cargo, es absolutamente excepcional y no puede nunca sustituir a los testigos directos, en este caso la propia víctima, pues es evidente que tanto la declaración de los agentes de la Guardia Civil como el parte asistencial e informe forense, relatan lo que contó la perjudicada, y no puede sustituir a las declaraciones de esta última.



CUARTO.- En el presente caso, el examen de la videograbación del juicio revela que al inicio del juicio oral la acusación particular interviene para manifestar que, por deseo de su representada, se aparta del procedimiento y que no va a formular acusación (a pesar de lo cual ha formulado, y se le ha admitido, el presente recurso). El Sr. Letrado de la acusación es incluso invitado a retirarse de la Sala de vistas, como efectivamente ocurrió. Tras ser informado por el Sr. Magistrado de los hechos de la acusación, ya única, del Ministerio Fiscal, el acusado los negó. A continuación, la ahora recurrente, llamada como testigo, e informada de su posibilidad de acogerse a la dispensa legal del art. 416 LECr, refiere que se acoge a su derecho a no declarar, porque es el padre de mis hijos y no quiero....Seguidamente se examina, brevemente, a los guardias civiles que intervinieron tras la llamada recibida y que ratifican el atestado.

Nada se dijo en ese momento sobre las razones por las que la ahora apelante se acogía a su derecho a no declarar, más allá de manifestar que no quería hacerlo contra el padre de sus hijos. No consta tampoco que se haya formulado denuncia alguna por las supuestas amenazas recibidas (que tampoco se concretan en el recurso) y a que ahora se alude como razón oculta para ejercer el derecho a dicha dispensa y no declarar.

No apreciamos por tanto en el desarrollo del juicio ninguna causa de nulidad, tal como ahora se pretende en el recurso, ni ningún error invencible en la denunciante, sino ocultación de los que ahora aduce como motivos para acogerse a la dispensa para no declarar.

El recurso será, en consecuencia, desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Rocío Martínez Nieto, en nombre y representación de Verónica , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Tres de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-