Sentencia Penal Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 852/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencia menores
Nº Rollo: 0000852/2019
NIG: 3803877220170001132
Resolución:Sentencia 000318/2019
Proc. origen: Expediente de reforma (menores) Nº proc. origen: 0000164/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Menores Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Serv.Justicia Juvenil S.C. Tenerife-Gob.Canarias; Abogado: Serv.Justicia Juvenil S.C.Tenerife-
Gob.Canarias
Apelante: Narciso ; Abogado: Leopoldo Escobar Martinez De Azagra
Apelante: Obdulio ; Abogado: Rafael Espejo-Saavedra Conesa
Forense: Pascual
Perjudicado: Narciso ; Abogado: Leopoldo Escobar Martinez De Azagra
Perjudicado: Obdulio ; Abogado: Rafael Espejo-Saavedra Conesa
Resp.civ.directo: Rogelio
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
Dº Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
Magistrados/as

Dº Emilio MORENO y BRAVO
Dª Esther Nereida GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a día 27 de septiembre de 2019.
Visto en grado de Apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en nombre de S.M. El Rey,
el Rollo nº 852/2019 del Expediente de Reforma nº 164/2017 del Juzgado de Menores nº Dos de esta
Provincia, y habiendo sido partes, apelantes el menor Obdulio ., cuyos demás datos identificativos obran
en las actuaciones, y el menor Narciso . representados y defendidos por los Letrados identificados en el
encabezamiento, siendo parte el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo ponente el Ilmo. Sr.
Dº Francisco Javier Mulero Flores que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el citado Juzgado de Menores nº Dos, resolviendo en el referido Expediente de referencia, con fecha 26 de junio de 2019, dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo imponer e impongo al menor Narciso . , como responsable en concepto de autor de un delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 C.P. y de un delito de manazas del art. 169.2 C.P. la medida de diez meses de tareas socioeducativas.

Que debo imponer e impongo al menor Obdulio , como responsable en concepto de autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 C.P. la medida de amonestación debiendo indemnizar al menor Narciso en la cantidad de 262,50 euros por las lesiones causadas, respondiendo solidariamente su padre Dº Rogelio .



SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'ÚNICO.- Siendo probado y así se declara que los menores Obdulio ., de 16 años de edad en el momento de los hechos en cuanto nacido el día NUM000 de 2001, y Narciso ., de 16 años de edad en el momento de los hechos en cuanto nacido el día NUM001 de 2001, sobre las 13:00 horas del día 16 de mayo de 2017 hallándose en el I.E.S. DIRECCION000 -Santa Cruz de Tenerife- y tras un enfrentamiento previo, con ánimo de menoscabar la integridad física ajena se propinaron numerosos golpes.

Como consecuencia de la pelea Narciso sufrió heridas que requirieron una primera asistencia facultativa tardando en sanar siete días no impeditivos para sus ocupaciones habituales; sin que conste que Obdulio sufriera lesiones.

Una vez separados por miembros del equipo docente del I.E.S., el menor Narciso , en estado de gran agresividad se dirigió al menor Obdulio y, con ánimo de amedrentarlo, profirió 'cuando lo coja voy a matarlo, me dan igual los profesores, le voy a romper la cabeza, le voy a agarrar fuera y le voy a clavar un bolígrafo en la cabeza', tirando mobiliario y llegando a rasgar una mochila.

El menor Narciso cuenta con antecedentes en la Jurisdicción de Menores (Diligencias preliminares 1652/17 por daños archivadas por la Sección de Menores de la Fiscalía Provincial de Santa Cruz de Tenerife). Es el pequeño de cuatro hijos de los progenitores, con separación conyugal en 2016. Antecedentes de conflictividad en la convivencia entre el menor y los adultos con conductas desajustadas y explosiones violentas en el hogar, problemas para controlar y supervisar al menor, abandono de la escolarización, problemática de abuso de tóxicos, dinámicas callejeras y vinculación con grupos de iguales de riesgo. Los progenitores solicitan una guarda voluntaria a la Dirección General de Dependencia Infancia y Familia ingresando el menor en el C.A.I.

DIRECCION001 el 6 de febrero de 2017, siendo trasladado al C.E.A. DIRECCION002 el 15 de marzo de 2017; revocándose la guarda en julio de 2018 reincorporándose el menor a la convivencia con la madre en su domicilio. Constan antecedentes de atención en salud mental desde temprana edad con diagnóstico clínico de trastorno por DIRECCION003 y con un seguimiento clínico discontinuo, desvinculándose el menor en periodos coincidiendo además con sus conductas tóxicas. El menor permanece sin escolarizar desde 2015 hasta 2017, incorporándose al sistema educativo en abril de 2017 coincidiendo con su ingreso en el C.E.A. DIRECCION002 . Se matriculó en 2º de ESO en el I.E.S. DIRECCION000 con evolución desfavorable, siendo expulsado del centro a raíz de los hechos origen del presente procedimiento. Matriculándose en el I.E.S. DIRECCION004 de DIRECCION005 donde realiza una F.P.B. de Jardinería.

El menor Obdulio carece de antecedentes en la jurisdicción de menores. Criado por su progenitor, la madre social y el hijo en común. Escaso vínculo materno filial. Referentes adultos en la unidad familiar positivos, sin antecedentes de dificultades en la crianza o en la convivencia con el menor o conductas de oposición o rechazo a las normas familiares. Escolarizado sin desadaptación conductual significativa o dificultades en la integración académica, con problemas a nivel de rendimiento escolar con desfase curricular. No se apreciaban amistades de riesgo o dinámicas de marginalidad o conductas tóxicas y disponía de actividades deportivas con un ocio organizado'.



TERCERO.- II.- HECHOS PROBADOS. Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia Apelada

CUARTO.- Impugnada la Sentencia por la representación de ambos menores, se formuló oposición por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 23 de julio, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo dado el correspondiente trámite al Recurso, designándose ponencia y señalándose día para la VISTA el día 12 de septiembre y finalmente el 26 de septiembre, deliberación, votación y fallo. Se han cumplido las prescripciones legales. El ponente expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de la representación de Obdulio . .- Se impugna la citada sentencia por la cual, estimando que ambos menores, Obdulio y Narciso , se enzarzaron en una pelea o agresión mutua, calificándose los hechos respecto del recurrente, en atención al resultado lesivo, de delito leve de lesiones, y respecto del otro, de maltrato y amenazas, esgrimiendo aquél como motivo de impugnación, el error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal al no concurrir acreditados los elementos del tipo penal, a la vista de la negación de hechos por parte del menor, el comportamiento agresivo y antecedentes violentos de Narciso , así como el testimonio de profesores, jefa de estudios y director del IES, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de fallo absolutorio.

En orden al motivo alegado, lo que pretende el apelante es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora a quo, por su propia e interesada apreciación de la misma, incidiendo en la respuesta violenta de Narciso , el cual debió ser reducido y sacado a la fuerza por tres adultos. El motivo no puede ser acogido.

La fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, no se da ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas sino que, por el contrario, la juzgadora de instancia ha valorado de manera, concienzuda, detallada, racional y lógica el conjunto de la prueba practicada en el acto del plenario, plasmando su resultado en un relato histórico o fáctico claro y congruente que procede mantener, en cuanto proclama la autoría de ambos contendientes, excluyendo la legítima defensa, y consiguiente responsabilidad del ahora apelante, respecto de los hechos objeto de las actuaciones. Se ha de señalar que en esta alzada no se aprecia el denunciado error porque a la conclusión condenatoria llegó el órgano sentenciador, como no podía ser de otra forma, a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr., después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral (declaración de las partes implicadas, testificales señaladas, en especial el testimonio del profesor Dº Marino , y documental consiste en los informes médico-forense) con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción y donde con base a ellas, de las que estuvo privado este Tribunal, por las razones que expuso en su sentencia, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias sobre todo cuando no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas, absurdas o incoherentes y además son acordes con las pruebas realizadas (v. acta). Si a lo hasta aquí dicho añadimos que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciantes, denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador/a de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, y es que cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador, inmediación vedada a este Tribunal habida la fase procesal en la que nos encontramos (apelación), es por ello, a la vista de lo expuesto en el recurso, que no apreciamos el error denunciando y, en consecuencia, procede confirmar la resolución recurrida, máxime cuando el recurrente reconoce el forcejeo con el otro menor, pero achaca a ésta su iniciación, lo que no ha sido declarado probado.

Por otro lado, el no apreciar la eximente de legítima defensa tampoco puede ser objeto de corrección por infracción de precepto penal ( art. 20.4 C.P.), ante la realidad acreditada de un mutuo acometimiento, y la falta de acreditación de quien de ambos inició la agresión, pues ambos contendientes mantienen que fue la actitud violenta del contrario el detonante del acometimiento o riña mutua, y la realidad de la discusión y agresiones mutuas avalan ambas posturas. Sala Segunda viene considerando como requisitos para apreciar la eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 702/2010, de 9 de julio ). En tal sentido de mutua agresión por lo general excluye la legítima defensa (vid STS 843/2011 de 29 de Julio y Autos de 5 y 12 de diciembre de 2013, al señalar que 'La jurisprudencia viene entendiendo que no existe agresión ilegítima, a los efectos de esta eximente, cuando se dan situaciones de riña mutuamente aceptada. Es cierto, como señala el recurrente, que los tribunales deben examinar las circunstancias en las que se inició el conflicto, su desarrollo y la posible existencia de cambios cualitativos en la actuación de los contendientes, para evitar el rechazo injustificado de situaciones de defensa ante agresiones de intensidad progresiva. En este sentido la STS nº 1180/2009'). Pero lo que está claro, es que partiendo del factum de la sentencia, en ninguno de los casos nos encontramos ante la respuesta defensiva ante una agresión ilegítima de la otra parte. De hecho, es doctrina jurisprudencial reiterada que en principio, no cabe apreciar la legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada ( ya desde antiguo ss de 5 de julio de 1988, 30 de Enero de 1990 y de 14 de septiembre de 1991). Puesto que tiene declarado la Sala II del T.S., en relación con esta materia, que, para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, 'ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia absolutas' deben proclamarse en todo caso, en cuanto factor desencadenante de la reacción del acometido, y explicativo de su actuación defensiva, acorde con las exigencias de la justicia ( STS de 11 de marzo de 1997). Y la Jueza a quo declara en el factum que ambos se acometieron y golpearon mutuamente en distintas partes del cuerpo, causándose las lesiones descritas.



SEGUNDO.- Recurso de la representación de Narciso .- Fundamenta el condenado en la instancia como responsable en concepto de autor de un delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 C.P. y de un delito de manazas del art. 169.2 C.P. la medida de diez meses de tareas socioeducativas, alegando la infracción de precepto penal, por indebida aplicación tanto del tipo de lesiones leves ( art. 147.3 C.P.) como de amenazas ( art. 169.2 C.P.) al considerar que respecto del primero la agresión ilegítima inicial del otro menor, Obdulio , exige la valoración de su comportamiento en legítima defensa, al menos como eximente incompleta de los arts 21.1 y 20.4); y respecto de las amenazas al no concurrir la intencionalidad, pues no se ha valorado la discapacidad reconocida por el Gobierno de Canarias del 75%, de ahí que las expresiones vertidas no fueran serias y carecía de capacidad para comprender la ilicitud de los actos.

Sin embargo ninguna de las dos alegaciones puede tener favorable acogida. Respecto a la concurrencia de causa de legitimación alegada que excluiría la antijuridicidad del delito de lesiones, hemos de remitirnos a lo ya expuesto para el otro contendiente, pues en todo caso no consta acreditada la agresión inicial e injustificada de Obdulio y si el acometimiento mutuo. Y respecto de la situación o estado mental del menor, sin perjuicio de que dicho reconocimiento lo antedata a 12 de marzo de 2018, ello es a efectos administrativos, pues laresolución es dictada el 26 de febrero de 2019, y lo esa la luz de la Valoración efectuada por el Equipo de valoración y Orientación del Centro de valoración de Discapacidad de S/C de Tenerife celebrada el 22 de febrero de 2019) y por tanto más de un año y medio después de los hechos. El tema, por lo demás, es abordado en la sentencia impugnada para excluir cualquier merma, total o parcial, de su imputabilidad. Y hemos de convenir con la misma en la falta de acreditación de la enajenación mental al momento de cometer los hechos, tal y como serazonaal examinar la prueba médico forense, Dr. Prudencio en el FJº 4º ,quien dictamina la posible existencia de un trastorno explosivo intermitente. No basta la aportación de una calificación administrativa sobre el grado de discapacidad al presentar una alteración de conducta para estimar que el menor carecía de conciencia de la ilicitud de la amenaza y voluntad de realizarla, ni siquiera está acreditada la merma de tales facultades, más allá del ligero retraso con eficacia en otros ámbitos del ordenamiento, especialmente en el área político social. Así ha señalado el TS en S 326/2018 de 3 de julio, que 'el proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto del mismo que se les atribuye en el civil. Por lo que no admite una distribución de consecuencias de la falta de certeza objetiva, una vez valorada la actividad probatoria, tributaria del esfuerzo probatorio de cada parte. La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. Cualquiera que sea el hecho sobre el que no se alcanza la certeza objetiva, si de él depende la condena (culpabilidad) o la absolución (no culpabilidad) del acusado, ha de constar con idéntica certeza objetiva es decir más allá de toda duda razonable'.

Por tal motivo podemos afirmar, como lo hace el TS, que en términos de imputabilidad jurídica -y, al respecto, cabe reseñar que la imputabilidad penal es una categoría vinculada pero no equivalente a la imputabilidad psiquiátrica, dado que su referente no es la capacidad para comprender y querer sino la capacidad para comprender la ilicitud de lo que se hace y la capacidad para autoconducirse conforme a tan específica capacidad de comprensión- no existe prueba de que el recurrente no fuera motivable por la ley penal. Debe aclararse , como lo hace el TS en diversas sentencias, que la alteración o anomalía psíquica que impide ser motivado por la ley penal afecta a la capacidad de culpabilidad, que es una categoría jurídica distinta del dolo, de ahí que pueda afirmar la concurrencia de los elementos de delitos eminentemente dolosos, como lo es las amenazas, que no es incompatible con la falta de capacidad para comprender la ilicitud de lo que se hace y la capacidad para autoconducirse conforme a tan específica capacidad de comprensión, pero que como decidmos, no ha resultado acreditado. La concurrencia o no de eximente no altera el dolo, pues se vertió la amenaza con conciencia y voluntad, y en principio solo afectaría a la imputabilidad o atribuibilidad del comportamiento, pero en todo caso, la peligrosidad evidenciada con el comportamiento agresivo y amenazador, así como su conducta previa determinante de antecedentes, justifica la imposición de la medida de control y naturaleza socioeducativa al menor.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la ey de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDO 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del menor Obdulio .,.

2º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación delmenor Narciso .

3º.- CONFIRMAR la sentencia de 26 de junio de 2019 , dictada por el Juzgado de Menores nº Dos de S/C de Tenerife en el Expediente de Reforma n.º 327/2017.

4º.- DECLARAR las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

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