Sentencia Penal Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 28/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
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Sección: JG
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000028/2019
NIG: 3800643220180002514
Resolución:Sentencia 000318/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000561/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arona
Interviniente: Rollo De Sala 15/2019
Acusado: Ernesto ; Abogado: Emilio De Fuentes Marcos; Procurador: Juana Martinez Ibañez
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Carlos de Millán Hernández
MAGISTRADOS
D. José Luis González González .
Dña. María Vega Álvarez.
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 23 de octubre de 2019.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo Nº 28/19,
proveniente del procedimiento abreviado nº 561/18 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Arona, contra
D. Ernesto , nacido en Senegal, con NIE NUM000 por el delito contra la Salud Pública; representado por la

Procuradora Sra. Martínez Ibañez y defendido por el Letrado Sr. De Fuentes Marcos, en cuya causa es parte
acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del correspondiente Juicio Oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, con sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal, y conceptuando responsable criminalmente del mismo a Ernesto , sin que concurra en su persona circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 90 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un DÍA DE PRISIÓN y el pago de las costas procesales.

Asimismo solicitó el comiso de la sustancia intervenida y su posterior destrucción si no se hubiese hecho.



TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: sobre las 18.25 horas del día 6 de marzo de 2018, efectivos del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban de vigilancia por la Avenida Rafael Puig Lluvina, término municipal de Arona, puesto que es una zona donde se suele vender sustancias estupefacientes, observaron como el natural de Senegal Ernesto , mayor de edad y condenado en sentencia firme de 28 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona, en el marco del Juicio Rápido n.º 2245/ 17, entre otras penas, a 8 meses de prisión por un delito contra la salud pública con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), pena que le fue suspendida ese mismo día y año por un plazo de dos años, tras contactar con una persona de raza blanca, y que se trataba del natural de Rumaniá Marcelino , procedió a venderle por 20 euros una bolsita conteniendo 1,37 grs de cannabis, sustancia esta que no causa grave daño a la salud, con una pureza del 10.1 % de Tetrahidrocannabinol (THC) Al divisar la transacción los agentes decidieron intervenir, incautando al comprador la droga que acababa de adquirir pero no así el dinero que por ella Ernesto acababa de recibir al deshacerse del mismo por los alrededores tras sostener un pequeño forcejeo con uno de los agentes que procedió a su detención, al negarse a abrir la mano en el que lo llevaba.

Posteriormente, en el cacheo que se efectuó a Ernesto le fue hallada otra bolsita conteniendo cocaína, sustancia que si causa grave daño a la salud, con un peso de 0.33 grs al 10.8% de riqueza.

La cantidad total de sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilegal de consumidores de 30 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de venta de una sustancia, como el cannabis, considerada como droga tóxicas o estupefacientes según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, la cual se considera que no causa grave daño a la salud y por eso el mentado precepto le prevé un menor reproche punitivo que para aquellas que si lo producen.

No es de aplicación al caso de autos la respuesta punitiva solicitada por el Ministerio Fiscal con relación a la cocaína también hallada al acusado, sustancia esta que si tiene graves repercusiones en la salud de las personas, y ello es así habida su insignificancia cuantitativa y cualitativa, concretamente 0,33 gr al 10.8% de pureza, lo que da un montante de 0,03564 de dicha sustancia, pues esa insignificancia en modo alguno puede afectar a la salud del destinatario y, por ende, no existe agresión a la salud pública, que es el bien esencialmente protegido en la figura delictiva imputada ( STS.8 de Marzo o 28 de Octubre de 2.004, 2 de Diciembre de 2.005 o 9 o 21 de Febrero de 2.006, entre otras muchas).

Y ello es así al no superar lo incautado los 50 mgs., de cocaína pura (005 grs.), que es la dosis mínima psicoactiva que se entiende, según el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de 22 de Diciembre de 2003 a raíz de lo solicitado por el pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de Enero de ese mismo año, afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos y cuyos parámetros volvió a mantener en su Acuerdo no jurisdiccional de 3 de febrero de 2.005. En efecto, como señaló su sentencia de 30 de Enero de 2.009 '.una ínfima cantidad de sustancia estupefaciente puede llegar a ser tan escasa que aunque químicamente siga siéndolo, en este caso cocaína, carezca de eficacia alguna para producir el mínimo efecto psicofísico En esos casos de inocuidad total, y por tanto de incapacidad de la sustancia para afectar en absoluto la salud, el hecho carece de la antijuricidad que el tipo delimita, por la falta de daño o de riesgo potencial de lesión del bien jurídico protegido.'. Criterio que nuevamente ha vuelto a plasmar en sentencias posteriores como la de 10 de abril de 2010 o 25 de mayo de 2012.

Y que se trataba de dichas sustancias en la cantidad y pureza descrita no ofrece dudas al resultar así acreditado de su análisis cuantitativo y cualitativo efectuado por la dependencia de sanidad y consumo de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife (folio 45), el cual, al no haber sido impugnado por nadie , le otorgamos pleno valor probatorio.

Aunque no ha sido reclamado por ninguna de las partes intervinientes en el procedimiento, entendemos que procede aplicar al caso de autos el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del texto punitivo, el cual permite imponer la pena inferior en grado en atención a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', y ello por la escasa cantidad de droga que el Sr. Ernesto portaba y vendió (una papelina de cannabis), mas aún cuando la agravante de reincidencia, y que concurre en su persona por las razones que expondremos en otra de las fundamentaciones de esta resolución, no impide la aplicación del mentado tipo atenuado en supuestos como en el que nos encontramos al estar ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, evitando de esta manera que que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo atenuado ( STS de 13 de noviembre de de 2014 o 10 de febrero de 2015

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Ernesto por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal), y si bien este, como es legitimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, negó que hubiese vendido ningún tipo de sustancia estupefaciente, aunque si reconoció que el cannabis incautado y la cocaína eran suyos pero que quería para su propio consumo, entendemos que esa declaración no se ajusta a la realidad y que la hizo con fines claramente exculpatorios por cuanto vino desvirtuada por la testifical depuesta por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a su detención, concretamente los n.º NUM001 y NUM002 .

Agentes que expusieron, sin ningún tipo de fisuras o ambages, que observaron perfectamente como el acusado entregaba a una persona, con la que antes había estado hablando, una bolsita pequeña recibiendo a cambio dinero , que al tener toda la apariencia de ser una transacción de sustancias estupefacientes decidieron intervenir, hallando en poder del comprador una bolsita conteniendo lo que parecía ser cannabis. Igualmente añadió el agente n.º NUM001 , que no era la primera vez que intervenía sobre él por hechos análogos a los aquí enjuiciados, que el comprador resultó ser de Rumanía y que el acusado se negó a colaborar, pues se negaba a abrir la mano donde tenía el dinero que le fue entregado, hasta tal punto que tuvieron que pedir ayuda a sus compañeros ante la renuencia del acusado a abrirla, no sin antes desprenderse del dinero que no pudieron localizar.

Exposiciones las de los agentes sobre la que no existen razones para dudar ya que no se ha constatado, y ni tan siquiera insinuado, que las hubiese podido realizar guiado por motivos de venganza o factores espurios hacia el Sr. Ernesto , y menos aún que estos fuesen tan exacerbados como para querer atribuirles unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y además de la gravedad y trascendencia como los que le achacan, sobre todo cuando el propio inculpado admitió en la vista oral que no los conocía de nada y los dichos de aquellos vienen refrendados por las sustancias estupefacientes intervenidas, que incluso él admitió que llevaba.

Así las cosas, entendemos que lo actuado es suficientes en aras a desvirtuar su inicial presunción de inocencia y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria respecto a su persona.



TERCERO.- En la realización del expresado delito concurre en Ernesto , la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, al constar en su hoja histórico penal que fue condenado en sentencia firme de 28 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona, en el marco del Juicio Rápido n.º 2245/ 17, entre otras penas, a 8 meses de prisión por un delito contra la salud pública con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), la cual le fue suspendida ese mismo día y año por un plazo de dos años.



CUARTO.- Que la pena a imponer, a tenor de lo estipulado en los artículos 56, 66-3 y 368.2 del Código Penal, debe ser la de diez meses de prisión, teniendo en consideración que no sólo concurre en su persona la agravante de reincidencia sino que también ha sido detenido en otras ocasiones por hechos análogos a los de este procedimiento, asi lo reflejan sus reseñas policiales, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de 15 euro multa, habido el valor de la droga aprehendida, con un día de arresto sustitutorio en caso de de impagado previa acreditación de insolvencia.



QUINTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 374. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se debe decretar el comiso de la droga intervenida y su posterior destrucción si no se hubiese destruido ya.



SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Ernesto , como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública con sustancia que no causa grave daño a la salud ya definido, concurriendo en su persona la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince EUROS (15 €) o UN día de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia y al pago de las costas procesales.

Igualmente se decreta el comiso de la droga intervenida y su destrucción si no se hubiese hecho ya.

Una vez firme la presente sentencia dedúzcase testimonio de la misma y enviase al Juzgado de lo Penal n.º 6 de esta provincia, a los efectos de una posible revocación del beneficio de la suspensión de la pena privativa de libertad en su momento concedido en el marco del juicio rápido n.º 2245/ 17, seguido en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Arona , y cuya ejecutoria lleva el referido Juzgado de lo Penal con el n.º 479/17.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer, conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hállandose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.